-징계
징계란 조직구성원의 의무 위반에 대한 제재를 말한다. 사용자의 사업에 편입되는 근로자에게 징계란 말하자면 사용자 사업에서 지켜야 할 의무 위반에 대한 제재가 될 것이다.

사용자가 자신의 사업에 종속된 근로자에게 징계를 가할 권리를 징계권이라고 부른다. 사업의 존립과 운영을 위해서는 사업질서의 유지, 회복이 반드시 필요하며 이러한 목적으로 징계가 동원되는 것이나 서로 평등해야 할 당위적 관계를 지닌 사용자와 근로자 사이에서 어떠한 근거로 어느 일방이 다른 일방에 대해 징계권을 가질 수 있는지가 논란이 된다.

징계권의 근거에 대한 학설은 여러 가지가 있다.

첫째, 사용자는 사업의 존립, 운영을 위하는 주체로서 마땅히 근로자에게 지시를 내릴 권한이 있으며, 근로자는 사용자에 대해 근로제공의무를 지고 이는 곧 사용자의 지휘권, 명령권이 있음을 인정하는 것으로 이러한 점에서 징계권은 사용자의 고유한 권리라는 학설이다. 이를 고유권설, 혹은 인사 경영권설이라 부르며 이에 따르면 사용자는 명시적인 근거 없이도 사업에 해가 된다고 판단하면 근로자를 징계할 수 있다.

둘째, 사용자와 근로자가 계약을 체결할 때에 근로자가 특정 사항에 대한 징계를 규정한 명시적인 취업규칙에 동의를 하였다 보고 이 취업규칙이 계약당사자에게 구속력을 발휘한다는 점에서 사용자에게 징계권이 생긴다는 학설이다. 이를 계약설, 혹은 취업규칙설이라 부르며 이에 따르면 사용자가 근로자를 징계하는 것은 계약 시 정한 명시적인 사유와 수단을 통해서만 가능하다.

셋째, 사업 내부의 질서 존립을 위한 징계 규정은 사용자 일방의 독단으로 정해져서는 아니 되며 근로자와 사용자 사이의 단체협약 같은 공동규범에 의거할 때에만 사용자에게 비로소 징계권이 생긴다는 학설이다. 이를 공동규범설이라 부르며 이에 따르면 근로자와 집단적으로 합의하지 아니한 징계는 허용되지 아니한다.

넷째, 사용자에게는 사업의 존립을 위해 지휘권, 명령권을 마땅히 행사할 수 있으며, 근로관계를 지배하는 법규범의 요건을 갖추는 한도 내에서 징계권이 인정된다는 학설이다. 이를 법규범설이라 부르며 이에 따르면 사용자는 헌법, 법률, 명령, 단체협약, 취업규칙 등에 반하지 않는 한도 내에서 징계권을 발휘할 수 있다.

판례는,

     [기업 질서는 기업의 존립과 사업의 원활한 운영을 위하여 필요 불가결한 것이고, 따라서 사용자는 이러한 기업질서를 확립하고 유지하는 데 필요하고도 합리적인 것으로 인정되는 한 근로자의 기업질서 위반행위에 대하여 근로기준법 등의 관련 법령에 반하지 않는 범위 내에서 이를 규율하는 취업규칙을 제정할 수 있고, 단체협약에서 규율하고 있는 기업질서위반행위 외의 근로자의 기업질서에 관련된 비위행위에 대하여 이를 취업규칙에서 해고 등의 징계사유로 규정하는 것은 원래 사용자의 권한에 속하는 것이므로, 단체협약에서 "해고에 관하여는 단체협약에 의하여야 하고 취업규칙에 의하여 해고할 수 없다."는 취지로 규정하거나 "단체협약에 정한 사유 외의 사유로는 근로자를 해고할 수 없다."고 규정하는 등 근로자를 해고함에 있어서 해고사유 및 해고절차를 단체협약에 의하도록 명시적으로 규정하고 있거나 동일한 징계사유나 징계절차에 관하여 단체협약상의 규정과 취업규칙 등의 규정이 상호 저촉되는 경우가 아닌 한 사용자는 취업규칙에서 단체협약 소정의 해고사유와는 관련이 없는 새로운 해고사유를 정할 수 있고, 그 해고사유에 터잡아 근로자를 해고할 수 있으며, 비록 단체협약에서 해고사유와 해고 이외의 징계사유를 나누어 구체적으로 열거하고 있다 하더라도 취업규칙에서 이와 다른 사유를 해고사유로 규정하는 것이 단체협약에 반하는 것이라고 할 수 없다.] (대법원 1999.03.26. 선고 98두4672 판결)

고 하였는데, “기업질서에 관련된 비위행위에 대하여 이를 취업규칙에서 해고 등의 징계사유로 규정하는 것은 원래 사용자의 권한에 속하는 것”이라 하여 기본적으로 징계권의 근거에 대해서는 고유권설의 입장이나 “단체협약상의 규정과 취업규칙 등의 규정이 상호 저촉되는 경우가 아닌 한”이라 하여 일부 법규범설의 입장이며 “취업규칙에서 단체협약 소정의 해고사유와는 관련이 없는 새로운 해고사유를 정할 수 있고, 그 해고사유에 터잡아 근로자를 해고할 수 있”다고 하여 징계조건 등에 대해 명시적으로 정해야만 그 효력을 인정한다는 점에서 부분 계약설의 입장을 취하는 듯 보인다. “단체협약에서 해고사유와 해고 이외의 징계사유를 나누어 구체적으로 열거하고 있다 하더라도 취업규칙에서 이와 다른 사유를 해고사유로 규정하는 것이 단체협약에 반하는 것이라고 할 수 없다”고 한 점에서 미루어 짐작하기로는 공동규범설의 입장은 취하지 않았다.

사용자의 징계권은 사업의 질서유지를 위하여 인정된 것이므로 그 한계를 벗어날 수 없으며 기업의 질서유지와는 상관없는, 사용자의 사리사욕 충족이나 감정해소, 근로자가 조합활동을 한다는 등의 사유로 인한 징계는 부당하다. 근로기준법은 근로자의 생계유지권리, 생존권이 사업 질서유지를 위한 사용자의 지휘권, 명령권보다 우선한다는 입장에서 사용자의 징계권을 한도를 정하고 있다.

상시 근로자 수가 5명 이상인 사업에서 “사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 ‘부당해고등’이라 한다)을 하지 못한다.”(근로기준법 제23조 1항) 여기서 말하는 정당한 이유가 무엇인지가 쟁점이다.

사용자가 근로자를 징계하기 위해서는 징계의 이유에 대한 규정이 이미 사전에 명시적으로 정해져 있어야 한다. 또한 징계의 이유에 대한 규정이 명시적으로 정해져 있었다 하더라도 그 규정 자체가 타당하지 않다면 정당한 것으로 인정하지 않는다. 가령 근로자가 큰소리로 말한다는 것을 근거로 사용자가 근로자의 임금을 감급한다고 할 때, 사업장에서 큰소리로 말할 경우 감급을 한다는 규정이 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등으로 사전에 명시적으로 존재하였어야 하며 이를테면 정숙이 유지되어야 하는 도서관 업무 따위와 같이 큰소리로 말하는 것이 실제로 사업에 지장을 준다는 것이 인정될 때에야 비로소 징계에 정당한 사유가 있다 인정할 것이다.

징계에 대한 규정은 사업에 지장을 주는 직접적 사유에 관해서만 정당하며 단순히 신의성실의무를 지키지 아니하였다는 것만으로는 징계 사유의 정당성이 인정되기 어렵다.

단체협약이나 취업규칙 등에서 징계에 대한 절차를 규정한 경우, 이 절차를 거치지 않은 징계는 무효가 된다.

단체협약이나 취업규칙 등에 징계에 대한 절차를 따로 규정하지 않은 경우, 판례는,

     [위 계약서는 관현악단원에게 적용되는 취업규칙이라고 할 것이며, 나아가 그 계약서에 해고시 인사위원회를 개최하거나 소명의 기회를 부여하도록 하는 등의 절차규정이 마련되어 있지 아니하므로 그러한 절차를 거침이 없이 원고에게 일방적으로 해고를 구두통보하였다고 하여 절차상의 잘못은 없는 것이다. ] (대법원 1998.11.27. 선고 97누14132 판결)

라 하여 별도의 절차 없는 징계라도 효력을 가진다고 판단하였다.

징계에는 예시적으로 경고, 견책, 감급, 휴직, 정직, 전직, 징계해고 등이 있다.

경고란 단순 훈계를 말한다.

견책이란 훈계에 더불어 시말서를 제출하게 하는 것이다. 시말서는 근로자가 어떠한 비위행위에 관해 사실의 확인, 일의 경위와 전말 등을 상세히 밝히도록 하는 경위서이다. 견책을 받아 시말서를 제출해야 하는 의무가 생겼음에도 제출하지 않으면 이는 또 다른 징계의 사유가 될 수 있다. 단, 사용자가 요구하는 시말서가 단순 경위서의 성격이 아니라 반성문의 성격을 가지고 있는 경우에 판례는

     [취업규칙에서 사용자가 사고나 비위행위 등을 저지른 근로자에게 시말서를 제출하도록 명령할 수 있다고 규정하는 경우, 그 시말서가 단순히 사건의 경위를 보고하는 데 그치지 않고 더 나아가 근로관계에서 발생한 사고 등에 관하여 ‘자신의 잘못을 반성하고 사죄한다는 내용’이 포함된 사죄문 또는 반성문을 의미하는 것이라면, 이는 헌법이 보장하는 내심의 윤리적 판단에 대한 강제로서 양심의 자유를 침해하는 것이므로, 그러한 취업규칙 규정은 헌법에 위배되어 근로기준법 제96조 제1항에 따라 효력이 없고, 그에 근거한 사용자의 시말서 제출명령은 업무상 정당한 명령으로 볼 수 없다.] (대법원 2010.01.14 선고 2009두6605 판결)

고 하여 그 징계에 대해 무효라 판단하고 있다. 경고와 견책은 근로자에게 당장 현실적인 불이익을 주지는 않으나 훗날 인사고과에 불리하게 반영될 수 있다.

감급은 근로자가 제공한 근로에 대해 지급하기로 정한 임금의 일정액을 감삭하는 조치이다. “그 감액은 1회의 금액이 평균임금의 1일분의 2분의 1을, 총액이 1임금지급기의 임금 총액의 10분의 1을 초과하지 못한다.”(근로기준법 제95조) 임금은 근로자가 생활을 영위하는 데에 가장 중요한 것이므로 감액이 과도할 경우 근로자가 생활을 영위하기 몹시 곤란해지기 때문에 그 한도액을 정한 것이다. 이를 위반할 경우 “500만원 이하의 벌금에 처한다.”(근로기준법 제114조)

휴직, 정직은 근로계약을 유지하면서 일정기간 근로를 면제 혹은 금지시키는 조치이다. 이때에 사용자는 근로자에게 평균임금의 70% 이상을 임금으로 지급해야 한다. 전직은 근로자에게 이전까지와는 다른 새로운 업무나 새로운 보직을 담당케 업무 내용을 변화시키는 것인데 징계로서의 전직은 흔히 강등, 좌천이라 불린다. 휴직, 정직, 전직 등은 징계로서 적용한다 하더라도 업무상 필요성이 반드시 있어야 하며 이러한 조치로 인해 근로자가 입을 생활상 불이익을 따져서 이것이 업무상 필요성보다 근로자에게 지나치게 불리할 경우 합당하다고 인정할 수 없다. 휴직, 전직 등은 후에 상세히 다룬다.

징계해고는 가장 무거운 징계조치로 근로관계를 소멸시키는 사용자 일방의 의사표시를 말한다. 징계해고에는 엄격한 당위성이 요구된다. 충분한 당위성을 결여한 해고조치는 부당해고로서 무효가 되고 사용자는 해당 근로자에게 부당해고 기간 동안 근로자가 근로를 제공하였다면 받을 수 있었을 임금 전액을 지불해야 하며 이전과 같은 직위에 다시 채용해야 한다. 해당 근로자가 이를 거부할 경우 부당해고 기간 동안 해당 근로자가 받을 수 있었던 모든 임금은 물론 배상금을 지급해야 한다. 해고에 대해서는 후에 상세히 다룬다.

징계는 비위행위에 견주어 과도하지 않아야 한다. 또한 같은 비위행위에 대해서는 언제나 비슷한 정도의 징계가 주어져야 한다. 같은 사유의 비위행위에 대해 이중으로 징계하는 것은 합당하지 않다. 다만 징계가 무효로 판명되어 해당 비위행위에 대해 다시 평가해야 할 사유가 생겨 새로운 징계를 가하는 것은 이중징계라 보지 않는다.

근로자에게 부당징계를 가해 근로기준법 제23조 1항을 위반한 경우에 따른 벌칙 조항은 없다. 하지만 이러한 징계조치는 무효가 되어서 근로자는 그로 인해 생긴 피해를 구제받을 수 있으며 추가적인 배상금을 받을 수도 있다. 이를테면 부당감급을 당했다면 감급액을 돌려받을 수 있고, 부당휴직을 당했다면 휴직 기간 동안에 일했다면 받았을 임금을 받을 수 있고, 부당전직 당했다면 원래의 직위를 돌려받을 수 있고, 부당해고를 당했다면 복직되거나 배상금을 받을 수 있다.