-휴직, 대기발령, 전직, 전출, 전적
휴직은 근로관계를 유지하면서 근로자에게 일정 기간 근로를 면제하거나 금지하는 것이다. 근로자가 사용자에게 청하여 사용자가 이에 승인함으로써 성립하는 의원휴직과 사용자가 근로자에게 명령하여 성립하는 직권휴직이 있다. 둘 다 근로자가 사용자에게 근로를 제공하지 않는다는 공통점이 있지만 의원휴직은 그 사유가 근로자에게 있기 때문에 사용자는 근로자에게 임금을 지급해야 할 의무가 없으며, 직권휴직은 그 사유가 사용자에게 있기 때문에 “사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다. 다만, 평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있다.”(근로기준법 제46조 1항) 징계로 인한 직권휴직에도 역시 그러하다.

의원휴직은 근로자가 청한 것을 사용자가 허가하는 것이니 별다른 그 효력여부에 대해 다툴 것이 없지만, 직권휴직은 사용자가 근로자에게 근로를 제공하지 못하도록 하는 것이며 이에는 근로자의 사회적, 경제적 손실이 필연적으로 뒤따르므로 직권휴직의 효력에 대해서는 논의해야 할 것이 있다.

정당한 이유 없는 직권휴직은 근로기준법 제23조 1항에 의해 금지된다. 직권휴직을 시키기 위해 요구되는 정당한 이유가 무엇인지가 문제가 된다. 일반적으로 직권휴직의 정당성 또한 징계의 정당성을 따질 때와 마찬가지로 사전에 명시적으로 제시되어 있었는지, 그 타당성이 있는지 여부를 따져야 할 것이다. 그러나 역병의 전파 방지 등 사회 통념적으로 마땅하다고 여겨지는 사유에 한하여 명시되지 않은 직권휴직도 가능하다. 직권휴직의 타당성 판단 기준에 대해서 판례는

     [사용자의 취업규칙이나 단체협약 등 휴직근거규정에 의하여 사용자에게 일정한 휴직사유의 발생에 따른 휴직명령권을 부여하고 있다 하더라도 정해진 사유가 있는 경우 당해 휴직규정의 설정목적과 실제기능, 휴직명령권발동의 합리성여부 및 그로인한 근로자가 받게 될 신분상, 경제상의 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참작하여 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나 근로제공을 함이 매우 부적당하다고 인정되는 경우에만 정당한 이유가 있는 것으로 인정된다.] (대법원 1992.11.13 선고 92다16690 판결)

고 하였다. 설정목적과 실제기능을 따지는 것은, 예컨대 상시 지각하는 근로자가 지각하는 원인을 근로자의 누적된 피로 때문이라 판단하여 10회 지각한 근로자를 30일 휴직시키는 규정을 만들어 놓았다 해도 실제 10회 지각한 근로자의 지각사유가 피로에 있지 않고 갑작스러운 교통체증에 있다는 확고한 정황이 있다면 이에 따라 휴직을 시키는 것은 정당하지 않다는 것이다.

휴직명령권발동의 합리성 여부 및 그로 인해 근로자가 받게 될 신분상, 경제상의 불이익을 따진다는 것은 예컨대 위의 예와 같은 휴직규정이 있고 근로자가 실제로 지각한 이유가 누적된 피로 탓이라 하더라도 30일 씩이나 휴직을 시키는 것은 근로자가 10회 지각한 것에 견주어 보았을 때 지각이 사업에 끼친 해악보다 30일 휴직으로 인한 근로자의 손해가 더 크다고 볼 수 있으므로 이에 따라 휴직을 시키는 것은 정당하지 않다는 것이다.

휴직은 일시적으로 근로를 면제시키는 것이지 근로계약을 해지하는 것이 아니기 때문에 휴직기간이 끝나거나 휴직기간이 끝나기 전일지라도 휴직 사유가 해소된다면 근로자를 즉시 근로에 복귀시켜야 옳다.

대기발령은 일시적으로 근로자에게 직위를 부여하지 않는 것을 통해 근로자가 근로를 제공하지 못하도록 하는 조치이다. 휴직과 마찬가지로 근로계약은 유지되나 근로에 복귀 시 이전에 가지고 있던 직위가 보장되지 않는다는 차이가 있다. 징계적 성격을 띠고 발동되는 때도 있지만 사업 내 근로자 재배치, 인원 조정 등의 사유로도 발동될 수 있다. 대기발령을 할 때에도 휴업과 마찬가지로 근로기준법 제46조 1항에 따라 대기발령된 근로자에게 평균임금의 70% 이상을 지급해야 한다. 역시 노동위원회의 승인을 받았을 경우 근로기준법 제46조 2항에 따라 그에 못 미치는 임금을 지급할 수 있다. 근로기준법 제23조 1항에는 대기발령을 명시하진 않았으나 동조에 명시된 것은 예시적인 것으로 보아야 하고 대기발령을 통해 근로자는 사회적 경제적 불이익을 받게 되므로 대기발령은 근로기준법 제23조 1항에 나오는 “그 밖의 징벌”에 속한다고 볼 수 있다. 따라서 대기발령 역시 정당한 사유를 결여하면 안된다.

대기발령의 사유 역시 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등에 명시적으로 제시되어 있어야 한다. 다만 판례는 대기발령을 징계적 조치라기보다 인사명령의 일종으로 보아 다른 징계적 조치에 요구되는 실체적 정당성에 비해 좀 더 여유로운 재량을 인정하고 있다. 사용자가 정한 이러한 규정은 상위법에 모순되지 않아야 근거가 있으며 대기발령에 해당하는 사유가 휴직에서 따지는 바와 마찬가지로 업무상의 필요성과 근로자의 불이익을 비교해서 근로자에게 불리하지 않아야 한다.

전직은 같은 사업 안에서 근로자의 근로의 내용이나 근로장소를 변경시키는 인사조치를 말한다. 전직을 통해 근로자의 직급, 호봉 등에 변화가 생길 수 있다. 승진, 부서 변경, 강등, 좌천 등이 이에 속한다. 전직은 징계적으로 쓰이지 않을 때에도 근로자의 지위에 큰 영향을 끼치기 때문에 어떠한 근거로 사용자가 근로자 일방에 대해 전직명령권을 가지고 있는지가 주로 논의된다.

첫째로 전직명령권이 사용자의 고유한 권리라는 설이다. 징계권의 근거 중 하나인 고유권설과 유사하다. 경영권설이라 부른다.

둘째로, 근로계약을 체결할 때 근로자는 사용자에게 노동력의 사용을 전적으로 위임하는 것과 같다고 보아 사용자가 이를 마음대로 처분할 수 있도록 포괄적으로 합의했다는 설이다. 노동력의 사용을 사용자에게 위임했으니 별도의 합의가 없는 한 근로계약 이후 그 노동력을 어디에 어떻게 투입할지는 사용자의 재량에 맡긴다. 이를 포괄적 합의설이라 한다.

셋째로, 근로계약을 체결할 때 근로자는 계약상에 명시된 종류의 근로를 할 것에 동의한 것이기 때문에 이 계약에서 벗어나지 않는 한도 내에서만 사용자가 전직명령권을 행사할 수 있다는 설이다. 근로계약설이라 한다. 포괄적 합의설과 비슷하지만 포괄적 합의설은 사용자의 일방적 전직명령권을 인정하고 근로계약설은 근로자와 합의된 종류의 전직명령권만을 인정한다.

넷째로, 근로기준법 제23조 1항에 근거해 정당한 전직명령권만이 인정된다는 설이다. 이 학설에서 말하는 정당함은 업무상의 필요성이 있을 것과, 근로자가 받을 불이익이 업무상의 필요성보다 크지 않을 것과, 근로자 본인과의 성실한 협의가 있을 것을 요구한다. 정당한 이유설이라 한다.

판례는,

     [근로자에 대한 전보나 전직은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서는 사용자는 상당한 재량을 가지며 그것이 근로기준법 등에 위반되거나 권리남용에 해당되는 등의 특별한 사정이 없는 한 유효하다.] (대법원 1996.04.12. 선고 95누7130 판결)

고 하여 사용자의 재량을 인정하는 한편 권리의 남용, 근로기준법 위반 등의 사유로 이를 제한하고 있으므로 경영권설과 근로계약설, 정당한 이유설의 입장을 취한 것으로 보인다.

사용자가 근로자에게 전직 명령을 내릴 때에는 업무상의 필요성이 있어야 하고, 근로자의 불이익이 업무상의 필요성을 웃돌지 말아야 하며, 해당 근로자와의 협의가 있어야 한다. 단, 근로계약 시에 근로의 내용, 근로장소에 대한 명확한 정함이 있었다면 이러한 정함에 벗어나는 전직은 근로자와의 협의가 아닌 근로자의 동의가 필요하다.

전출은 원래 사용자와의 근로계약을 유지하면서, 원래 사용자와 계약한 다른 사용자에게 근로를 제공하는 것이다. 전출은 근로계약 자체에는 변동이 없으나 실질적으로 근로를 제공하는 대상과 장소에 변동을 가져오게 되므로 이 점에서 근로자의 불이익이 생길 수 있고, 사용자가 어떠한 조건하에 이러한 전출명령을 내릴 수 있는지가 문제가 된다. 일반적으로 전직과 마찬가지로 업무상의 필요가 있고 근로자의 불이익이 업무상의 필요보다 크지 않으며 근로자와의 협의가 있을 때에만 타당하다고 여겨진다.

전출은 원래 사용자와의 근로계약을 유지한 채 근로제공의 대상만을 변경하는 것이므로 근로제공과 관련 없는 규정에 대해서는 원래 사용자를 따르고 근로제공에 대한 계약 등에 관해서는 근로제공을 받는 사용자를 따른다.

전적은 사용자의 명령에 따라 원래 사용자와의 근로계약을 청산하고 새 사용자와 근로계약을 맺는 것을 말한다. 앞서 설명한 휴직, 대기발령, 전직, 전출과 달리 전적은 기존 사용자와의 근로관계가 완전히 단절된다. 사용자의 명령에 의한다는 점에서 근로자 주도의 이직, 퇴직 후 재 취업과는 차이가 있다.

근로계약의 당사자가 완전히 변화하는 것이기 때문에 전직이나 전출과 달리 포괄적 동의로는 충분하지 않으며 사용자는 반드시 근로자의 개별적 동의를 받아야 하며 업무상 필요가 있고 근로자의 불이익이 업무상 필요보다 크지 않아야 하며 근로자 본인과의 성실한 협의가 필요하다. 허나 근로계약체결 시 장차 전적이 이루어질 사업을 특정해두었고 전적 후 사업에서의 근로조건을 정해두었으며 전적 후의 근로조건이 전적 전보다 불리하지 않을 것을 명시했다면 그 근로자에 한해 포괄적 동의가 유효하다고 본다. 이러한 근로계약은 일반적으로는 잘 체결되지 않고 주로 다수의 계열사를 거느린 그룹기업에서 체결된다.