4> 도급근로자의 임금보호
도급이란 “도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정”(민법 제664조)하여 성립하는 계약을 말한다. 일을 완성하고 돈을 받기로 한 쪽을 “수급인”이라 부르고 완성된 일에 돈을 주기로 한 쪽을 “도급인”이라 부른다. 도급은 완성된 목적물에 대해 보수를 지급하는 것으로, 노동력에 대해 보수를 지급하는 근로계약과는 차이가 있다. 어떤 건물의 완성을 의뢰 받고 건축을 시작하는 것이나 일정한 기간 내에 특정 물품 몇 개를 생산할 것을 의뢰 받고 공장을 가동하는 것, 특정 조건을 충족하는 그림을 완성할 것을 신청받아 그림을 그리는 일 따위가 이에 속한다.

“사용자는 도급이나 그 밖에 이에 준하는 제도로 사용하는 근로자에게 근로시간에 따라 일정액의 임금을 보장하여야 한다.”(근로기준법 제47조) “도급이나 그 밖에 이에 준하는 제도”란 임금의 전부 또는 일부분을 근로의 실적, 성과, 능률에 따라 결정하는 것을 근로계약의 내용으로 하는 것을 말한다. 도급계약이면 도급계약이고 근로계약이면 근로계약이지만 도급의 형식을 빌린 근로계약이 왕왕 체결되곤 하므로 근로자 보호를 위해 범위를 넓힌 것이다. 어떤 일의 완성을 의뢰 받은 개인 프리랜서나 성과에 따라 임금을 받는 보험 판매원, 외판원 등이 이에 속한다. 이러한 계약 하에선 근로자에게 귀책사유 없이 근로자의 임금 수준이 심하게 저하되어 근로자의 생활을 보장 할 수 없는 경우가 발생할 수 있으므로 근로자의 생활을 보호할 수 있도록 근로시간에 따른 최저임금을 보장하게 한 것이다. 이를 위반할 경우 “500만원 이하의 벌금에 처한다.”(근로기준법 제114조)

수급인은 의뢰 받은 목적물을 완성하기 위해 그 일의 일부나 전부를 다시 도급할 수 있다. 이때 수급인은 일을 대신 해주는 쪽에 대해 “하도급인”이 되고 일을 의뢰 받은 쪽은 “하수급인”이 된다. 도급 받은 일을 다시 도급하는 것을 하도급이라 하며 다른 말로 하청이라고도 부른다.

수급인, 하수급인 등은 목적물의 완성을 위해 근로자를 고용할 수 있다. 이때 수급인, 하수급인과 근로자의 관계는 사용자와 근로자의 관계다.

도급인은 수급인에게 보수를 “그 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 한다. 그러나 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 그 일을 완성한 후 지체없이 지급하여야 한다.”(민법 제665조 1항) 그러나 이에 위반하여 도급인이 보수의 지급을 미루거나 혹은 도급인이 채권자지체가 되었을 경우 수급인은 도급사업을 위한 여유 자금이 동날 수 있고 이렇게 되면 의뢰 받은 일을 완성하기 위해 고용한 근로자들에게 임금을 지급하지 못하게 될 수 있다. 이때 노동자들은 명백히 자신의 노동에 대한 권리를 침해 받는 것이지만 사용자 또한 귀책사유를 따질 수 없어서 피해자는 있는데 가해자를 찾을 수 없는 상황이 나타나곤 한다.

이를 방지하기 위해 근로기준법에서는 “사업이 여러 차례의 도급에 따라 행하여지는 경우에 하수급인(下受給人)이 직상(直上) 수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 그 하수급인과 연대하여 책임을 진다. 다만, 직상 수급인의 귀책사유가 그 상위 수급인의 귀책사유에 의하여 발생한 경우에는 그 상위 수급인도 연대하여 책임을 진다”(근로기준법 제44조 1항)고 정하여 그 책임을 직접적인 근로관계가 있는 사용자에게 물을 뿐만 아니라 일을 의뢰한 당사자에게도 묻고 있다.

여기서 “직상수급인”이란 하수급인과 도급계약을 맺은 하도급인을 말한다. 하도급인은 하수급인에 대해 도급인임과 동시에 원도급인에 대해 수급인이므로 하수급인 위에 있는 수급인이란 의미에서 직상수급인이라는 표현을 쓴 것이다. 예를 들어 사업가 A가 건설업체 B에게 별장을 지을 것을 도급하고 건설업체 B가 다시 건설업체 C에게 지반공사를 도급하고 건설업체 C는 지반공사의 절반을 다시 건설업체 D에게 도급하였다 했을 때, 하수급인 D의 직상수급인은 C이고 그 상위수급인은 B가 된다. 마찬가지로 C의 직상수급인은 B라고 볼 수 있다.

그러므로 이를테면 C의 귀책사유로 D가 근로자에게 임금을 체불하면 D는 물론 C도 D의 근로자에게 임금을 지급할 의무가 생기며, 이 C의 귀책사유가 실은 B의 귀책사유로 말미암은 것이라면 B역시 D의 근로자에게 임금을 지급할 의무가 있다. 이때 D, C, B 중 어느 하나 이상이 D의 근로에게 체불된 임금을 전부 지불하였다면 나머지의 임금 지급 의무는 면제된다.

“제1항의 귀책사유 범위는 대통령령으로 정한다.”(근로기준법 제44조 2항) “대통령령”은 근로기준법 시행령 제24조의 내용을 말하며 다음과 같다.

     [1. 정당한 사유 없이 도급계약에서 정한 도급 금액 지급일에 도급 금액을 지급하지 아니한 경우
2. 정당한 사유 없이 도급계약에서 정한 원자재 공급을 늦게 하거나 공급을 하지 아니한 경우
3. 정당한 사유 없이 도급계약의 조건을 이행하지 아니하여 하수급인이 도급사업을 정상적으로 수행하지 못한 경우]

도급, 하도급 계약은 건설업에서 주로 나타난다. 그런데 건설업에 종사하는 근로자들은 대개 일용직, 비정규직으로 일반적인 근로자보다 취약한 지위를 가지고 있으며 불법적인 하도급 계약으로 인해 권리를 청구하고 싶어도 할 수 없을 때가 있다. 이때 임금체불이 발생하였을 경우 건설업 종사 근로자의 임금 지급을 보장하고 생활을 보호하기 위하여 근로기준법에서는 건설업의 도급공사에 있어서의 임금에 관한 특례를 규정하였다.

“건설업에서 사업이 2차례 이상 「건설산업기본법」 제2조제11호에 따른 도급(이하 "공사도급"이라 한다)이 이루어진 경우에 같은 법 제2조제 7호에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다.”(근로기준법 제44조의2 1항)

여기서 “’건설산업기본법’ 제2조 11호에 따른 도급”이란 “원도급, 하도급, 위탁 등 명칭에 관계없이 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다.” “건설업자가 아닌 하수급인”이란 용역업체, 십장, 작업반장, 오야지, 팀장 등을 말한다. 이러한 건설업자 아닌 사람은 시공참여자라고 하는데 시공참여자의 건설업 도급계약은 2008년 1월 1일 이후로 불법화 되었다. 이런 도급이 2차례 이상 이루어지면 건설업자 아닌 하수급인이 임금을 체불하였을 때 직상수급인의 귀책사유 여부를 불문하고 직상수급인은 근로자에게 임금을 지급할 책임을 지는 것이다. 이때에 직상수급인도 건설업자가 아닐 수 있는데 이러할 경우에는 “그 상위 수급인 중에서 최하위의 같은 호에 따른 건설업자를 직상 수급인으로 본다.”(근로기준법 제44조의2 2항)

근로기준법 제44조, 제44조의2를 위반한 자는 “3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.”(근로기준법 제109조 1항) 단, “피해자의 명시적인 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없다.”(근로기준법 제109조 2항)

또한 사용자가 건설업자인지 여부를 불문하고 일정 조건을 충족하였을 때 근로자는 사용자의 직상수급인에게 직접 임금 지불을 요청할 수 있다.

     [공사도급이 이루어진 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 직상 수급인은 하수급인에게 지급하여야 하는 하도급 대금 채무의 부담 범위에서 그 하수급인이 사용한 근로자가 청구하면 하수급인이 지급하여야 하는 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)에 해당하는 금액을 근로자에게 직접 지급하여야 한다.
1. 직상 수급인이 하수급인을 대신하여 하수급인이 사용한 근로자에게 지급하여야 하는 임금을 직접 지급할 수 있다는 뜻과 그 지급방법 및 절차에 관하여 직상 수급인과 하수급인이 합의한 경우
2. 「민사집행법」 제56조제3호에 따른 확정된 지급명령, 하수급인의 근로자에게 하수급인에 대하여 임금채권이 있음을 증명하는 같은 법 제56조제4호에 따른 집행증서,「소액사건심판법」 제5조의7에 따라 확정된 이행권고결정, 그 밖에 이에 준하는 집행권원이 있는 경우
3. 하수급인이 그가 사용한 근로자에 대하여 지급하여야 할 임금채무가 있음을 직상 수급인에게 알려주고, 직상 수급인이 파산 등의 사유로 하수급인이 임금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 인정하는 경우] (근로기준법 제44조의3 1항)

집행권원이란 국가를 통해 실현할 수 잇는 청구권의 존재 및 범위를 나타내고 여기에 강제집행 권한을 부여한 증서를 말한다. 집행권원을 획득하려면 첫째, 청구권이 있어야 하고, 둘째, 국가에 의해 강제집행 권한을 부여 받아야 한다. 강제집행 권한을 부여 받으려면 민사소송에서 승소하는 등 국가 기관에 의해 그 정당성을 인정 받아야 한다.

명시하지는 않았지만 ‘직상수급인’이라는 표현을 썼다는 점에서 근로기준법 제44조의3 1항은 두 차례 이상 도급이 이루어졌을 때 적용한다고 보아야 한다.

     [「건설산업기본법」 제2조제 10호에 따른 발주자의 수급인(이하 "원수급인"이라 한다)으로부터 공사도급이 2차례 이상 이루어진 경우로서 하수급인(도급받은 하수급인으로부터 재하도급 받은 하수급인을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)이 사용한 근로자에게 그 하수급인에 대한 제1항제2호에 따른 집행권원이 있는 경우에는 근로자는 하수급인이 지급하여야 하는 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)에 해당하는 금액을 원수급인에게 직접 지급할 것을 요구할 수 있다. 원수급인은 근로자가 자신에 대하여 「민법」 제404조에 따른 채권자대위권을 행사할 수 있는 금액의 범위에서 이에 따라야 한다.] (근로기준법 제44조의3 2항)

“발주자”란 건설공사를 도급한 도급인을 말한다.

"채권자대위권"이란, 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 채권을 대신 행사할 수 있는 권리를 말한다. 예컨대 B에게 100만 원을 빌려준 채권자 A가 있고 A에게 채무를 진 채무자 B가 있는데 이 B에게 80만 원의 채무를 진 C도 있다고 하자. A가 자신의 채권을 행사하여 B에게 100만 원을 변제할 것을 청하였는데 B의 전 재산이 50만 원밖에 되지 않아 채무를 이행하지 못하였을 때 A는 채무자 B의 C에 대한 채권을 대신 행사하여 C에게서 나머지 50만 원을 받아낼 수 있는 것이다. 이때 C는 B의 채무를 대신 이행하였으므로 그 범위에서 채무가 면제되어 B에게 30만 원만 변제하면 된다.

따라서 “원수급인은 근로자가 자신에 대하여 「민법」 제404조에 따른 채권자대위권을 행사할 수 있는 금액의 범위에서 이에 따라야 한다”는 것은 말하자면 원수급인이 하수급인에게 도급의 대가로 1천만 원을 지불하기로 약정하였고 하수급인이 근로자들에게 1천2백만 원의 채무가 있어서 근로자들이 원수급인에게 임금의 직접 지급을 요구하였을 때 원수급인은 하수급인에게 지불할 1천만 원의 한도 내에서 이를 하수급인 대신 변제하여야 한다는 것이다.

근로자가 채권자대위권을 행사하여 직상 수급인 또는 원수급인이 하수급인의 채무를 대신 이행하였을 때는 당연히 “하수급인에 대한 하도급 대금 채무는 그 범위에서 소멸한 것으로 본다.”(근로기준법 제44조의3 3항)

5> 징벌적 감급의 제한
“취업규칙에서 근로자에 대하여 감급(減給)의 제재를 정할 경우에 그 감액은 1회의 금액이 평균임금의 1일분의 2분의 1을, 총액이 1임금지급기의 임금 총액의 10분의 1을 초과하지 못한다.”(근로기준법 제95조)

“감급”이란 노동자의 임금채권의 일정부분을 감액하는 것이다. 임금채권은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하였을 때에 생기는 것이므로 휴직, 휴업 등으로 근로를 하지 아니할 경우 임금채권이 애초에 발생하지 않는다. 따라서 휴직, 휴업 등으로 인한 전체 임금의 감소는 이 규정 감급액의 제한을 받지 않는다.

1임금지급기란 근로기준법 제43조 2항에 따라 임금을 지급하기로 정한 일정한 주기를 말한다. 월 1회일 수도 있고 주 당 1회일 수도 있다.

임금 총액이란 1임금지급기 마다 정기적으로 지급되는 것이 확정된 임금의 총액을 말한다. 정기적으로 지급되는 것을 가리키므로 부정기 상여금 등은 임금 총액에 넣지 않는다.

한 비위행위에 따른 감급 제재의 조치가 1임금지급기를 초과하는 기간에 걸쳐 이루어질 때 이 규정을 어떻게 적용해야 하는지가 문제가 된다. 이 경우 1임금지급기의 감액은 1회의 감액 금액 제한을 넘을 수 없으며 전체 징계기간의 총 감액은 1임금지급기의 임금 총액 제한을 넘을 수 없다.

이하에 적용 예시가 있다.

어느 중견기업에 다니는 여직원 A는 1일 평균임금 8만 원을 받고 매월 1일에 200만 원의 임금을 받는다. A는 동료 여직원 B의 둔부에 신체적 접촉행위를 하고 B가 거부의사를 밝혔음에도 음담패설을 하는 등의 사내 성추행 행위를 3회 저질러 각 3회에 대해 한 번씩 감급 제재를 당하였다. 사측은 A의 비위행위에 대해 회당 1일 평균임금의 절반인 4만 원을 감급할 수 있으므로 총액 12만 원을 감급할 수 있다.

A는 다음달에도 B의 흉부를 만지고 사내 비상연락망을 통하여 알아낸 B의 개인연락처를 통해 업무와 관련 없는 사적인 접근을 하는 등의 사내 성추행 행위를 6회 저질러 각 6회에 대해 한 번씩 감급 제재를 당하였다. 사측은 A의 비위행위에 대해 회당 1일 평균임금의 절반인 4만 원을 감급할 수 있으나 이는 총액이 24만 원으로 1임금지급기의 임금 총액 10분의 1인 20만 원을 초과하므로 20만 원만을 감급할 수 있다.

A는 그 다음달에 B에게 강제로 입을 맞추는 등의 사내 성추행 행위를 저질렀고 더 이상 개선의 여지가 없다고 판단한 사측은 A를 같은 업무를 수행하는 다른 지역의 사업장으로 전직시키고 4개월 감급하기로 정하였다. 이때 사측은 매달, 1일 평균임금의 절반인 4만 원만을 감급할 수 있으므로 4개월을 통틀어 총액 16만 원을 감급할 수 있다.

A는 전직된 새로운 사업장에서도 여직원 C의 속옷을 도촬하는 등의 사내 성추행 행위를 저질렀다. 사측은 A가 더는 다른 근로자를 성추행하지 못하게 자택근무 하도록 명령하고 6개월 감급하기로 하였다. 이때 사측은 매달 1일 평균임금의 절반인 4만 원을 감급할 수 있으나 6개월을 통틀어 20만 원을 초과하여 감급할 수 없으므로 사측은 감급 첫 달부터 넷째 달까지 4만 원씩, 다섯 째 달과 여섯째 달은 2만 원씩 감급하기로 정하였다.

근로기준법 제95조를 위반한 자는 “500만원 이하의 벌금에 처한다.”(근로기준법 제114조)