-초과근로에 대한 보상
근로시간은 제한되어야 하며 불가피하게 연장할 때에도 근로자의 동의가 필요하다. 또한 근로자가 초과근로에 동의하여 연장근로가 이루어지더라도 이에는 적절한 보상이 뒤따라야 한다. 기준근로시간을 초과한 지나친 근로는 근로자의 정신적, 육체적 피로를 가중시키며 근로자가 누릴 수 있는 생활상의 자유시간을 제한하므로 이에 상응하는 경제적 보상을 하는 것이고, 또한 초과근로에 대한 사용자의 부담을 증가시켜 사용자가 함부로 초과근로를 지시할 수 없게 위함이다.

상시 근로자 수 4명 이하인 사업, 사업장에는 연장근로에 관한 규정을 적용하지 않으므로 이에 대한 보상 규정 또한 적용하지 아니한다.

“사용자는 연장근로(제53조·제59조 및 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로)와 야간근로(오후 10시부터 오전 6시까지 사이의 근로) 또는 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다.”(근로기준법 제56조)

근로기준법 제 53조, 59조, 69조에 근거하여 연장된 근로시간에 대하여 가산 지급하는 임금을 시간외근로수당이라 한다. 22시와 6시 사이에 근로하게 하는 것은 야간근로라 하는데 이것은 법정기준근로시간을 초과하지 않는 근로라 할지라도 야간근로수당을 지급하여야 한다. 근로계약, 취업규칙, 단체협약 상의 주휴일, 근로자의 날 같은 법정 공휴일 등 원래 근로를 제공하지 않기로 정한 모든 휴일에 이루어지는 근로를 휴일근로라 한다. 사용자는 근로자에게 휴일근로를 지시할 때에는 근로자의 동의를 얻어야 하며 이때에도 휴일근로수당을 지급하여야 한다.

연장근로, 야간근로, 휴일근로가 실제로 발생했다면 그 위법성, 적법성은 따지지 아니하고 사용자는 가산임금을 지급할 의무가 있다.

사용자는 탄력적 근로시간제, 선택적 근로시간제로 인한 적법한 주 40시간, 하루 8시간 이상의 근로에 대해서는 시간외근로수당을 지급하지 않아도 되지만 야간근로와 휴일근로에 대해서는 여전히 야간근로수당과 휴일근로수당을 지급하여야 한다.

단, 시간외근로수당은 법정기준근로시간을 초과한 연장근로에 대해서만 지급한다. 소정근로시간을 초과하는 연장근로에 대해서는 분명 근로자의 동의가 필요하긴 할 것이나 소정근로시간을 초과하며 법정기준근로시간을 초과하지 아니하는 시간에 대해서 사용자는 시간외근로수당을 지급할 의무가 없다.

유급휴일에 근로를 한 경우에는 기본급과 유급휴일에 지급하는 임금, 50%이상의 휴일근로수당을 모두 지급하여야 한다.

만일 연장근로, 야간근로, 휴일근로 등이 겹친다면 가산임금은 중첩된다.

이하에 예시가 있다.

어느 대기업에 근무하는 회사원 A는 시간당 1만 원의 통상임금을 받는다. A는 하루 8시간 주5일 근무를 하는데 어느 수요일에는 내일 아침까지 회의에 가져갈 자료를 완성하라는 지시를 받고 18시부터 22까지 연장근로를 하였다. 이날 A는 8시간의 소정근로를 하였고 4시간의 연장근로를 하였으니 기본급 8만 원에 50% 이상의 가산임금이 적용된 4시간 분의 임금 6만 원을 수령할 수 있다.

어느 술집의 종업원 B는 시간당 1만 원의 통상임금을 받으며 17시부터 1시까지 일하는데 어느 날은 특별 단체손님이 있어서 그만 2시간의 연장근로를 하였다. B는 17시부터 1시까지의 소정근로시간에 대해 17시부터 22시까지의 5시간은 기본 통상임금 5만원을 받지만 22시부터 1시까지의 3시간은 야간근로이므로 50%이상의 가산임금이 적용된 4만 5천원을 받는다. 이날 특별히 발생한 2시간의 연장근로에 대해서는 연장근로이면서 야간근로이므로 50%이상의 가산임금이 두 번 적용되어 4만원을 받을 수 있다.

어느 대형마트의 근로자 C는 시간당 1만 원의 통상임금을 받으며 16시부터 24시까지 일한다. 2015년 4월 30일에 C는 24시까지 근로한 이후 물류 정리를 하느라 1시간의 연장근로를 하였다. C는 16시부터 22시까지의 6시간은 기본 통상임금 6만원을 받고 22시부터 24시까지의 2시간은 야간근로수당 50%이상을 적용하여 3만원을 받는다. 2015년 5월 1일 0시부터 1시까지의 연장근로 1시간은 연장근로이며 야간근로인데, 5월 1일은 근로자의 날로서 법정 휴일이라 또한 휴일근로가 된다. 따라서 이 1시간에 대해 C는 50%이상의 가산임금이 세 번 적용된 2만 5천원을 받을 수 있다.

어느 공장의 숙련공 D는 시간당 1만 원의 통상임금을 받으며 9시부터 15시까지 일한다. 어느 날은 공장에 폭발사고가 발생하여 D는 21시까지 긴급연장근로를 하였다. D는 9시부터 15시까지의 6시간에 대해 기본 통상임금 6만원을 받는데 이날의 긴급연장근로 6시간은 근로계약에서 정한 소정근로시간 6시간을 초과한 것이라 연장근로라 볼 수 있지만 그 중에서 법정근로시간을 초과한 것은 4시간뿐이므로 소정근로시간을 초과하면서 법정근로시간을 초과하지 아니한 2시간에 대해서는 50%이상의 가산임금을 적용하지 아니한 2만 원을, 법정근로시간을 초과한 4시간에 대해서는 50%이상의 가산임금을 적용한 6만원을 받을 수 있다.

하루 8시간 근무하며 시간당 1만 원의 통상임금을 받는, 어느 중소기업의 직원 E는 근로자의 날에 업무상의 긴급한 필요로 말미암은 부장이 호출에 응하여 4시간의 근로를 제공하였다. 이날은 기본적으로 유급휴일로서 평소 8시간의 근로에 대해 받는 8만 원의 통상임금을 모두 받을 수 있으며 특별히 제공한 4시간의 휴일근로에 대해서는 기본 통상임금 4만원에 50%의 가산임금 2만원을 합한 6만원을 받을 수 있다.

하루 8시간, 월요일부터 금요일까지 주5일 근무하는 회사의 사원 F는 시간당 1만 원의 통상임금을 받는다. F는 금요일까지 근무하고 팀장의 지시로 토요일에도 출근하여 8시간 근로를 제공하였다. 이때 토요일에 제공한 8시간의 근로는 하루 8시간의 법정기준근로시간은 초과하지 아니하였지만 주 당 40시간의 법정기준근로시간을 초과하는 것이라 시간외근로수당의 대상이 된다. 따라서 F는 이 8시간에 대해서 50%이상의 가산임금을 적용한 12만 원을 받을 수 있다.

근로기준법 제56조를 위반한 자는 “3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.” 단 “피해자의 명시적인 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없다.”(근로기준법 제109조)

이러한 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당 등의 지급 방법의 한 종류인 포괄임금제도가 문제가 된다. 포괄임금제도란 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당을 근로자의 기본임금에 미리 포함시키는 것으로 정하여 근로계약을 체결하는 것을 말한다. 근로기준법 및 여타 노동관련법규에서는 이 포괄임금제에 대해 규정하고 있지 않으나 포괄임금제는 초과근로에 대한 근로자의 선택권을 침해할 수 있다는 점, 초과근로에 대한 적법한 가산임금지급을 회피할 수 있다는 점에서 그 적법성이 문제가 된다.

판례는 다음과 같이 판시하여 포괄임금제의 유효조건을 제시하고 있다.

     [사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 기본임금을 결정하고 이를 기초로 하여 근로자가 실제로 근무한 근로시간에 따라 시간외근로·야간근로·휴일근로 등이 있으면 그에 상응하는 시간외근로수당·야간근로수당·휴일근로수당 등의 법정수당을 산정하여 지급함이 원칙이라 할 것이다.

이러한 원칙적인 임금지급방법은 근로시간 수의 산정을 전제로 한 것인데, 예외적으로 감시단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우가 있을 수 있고, 이러한 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다 할 것이다( 대법원 1997. 4. 25. 선고 95다4056 판결, 대법원 1997. 7. 22. 선고 96다38995 판결, 대법원 1999. 5. 28. 선고 99다2881 판결, 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002다16958 판결, 대법원 2005. 8. 19. 선고 2003다66523 판결 등 참조).

그러나 위와 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 앞서 본 바와 같은 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 할 것이므로, 이러한 경우에도 근로시간 수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다.

한편 구 근로기준법 (2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제22조(현행 법 제15조) 에서는 근로기준법에 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하면서(근로기준법의 강행성) 그 무효로 된 부분은 근로기준법이 정한 기준에 의하도록 정하고 있으므로(근로기준법의 보충성), 근로시간의 산정이 어려운 등의 사정이 없음에도 포괄임금제 방식으로 약정된 경우 그 포괄임금에 포함된 정액의 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달하는 때에는 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의해 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다.] (대법원 2010.05.13. 선고 2008다6052 판결)

이러한 판례의 태도에 따르면

첫째, 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등에서 그 필요성이 인정되어야 한다. 업무의 특성 상 근로시간을 정확히 산정하여 언제부터 초과근로인지 따지기 어렵고 잦은 초과근로가 불가피한 사업이 아닌 이상 포괄임금제의 설정은 적절하지 아니하다. 그러한 불기피한 필요성이 있는 사업이 아닌 한 사용자는 근로기준법의 원칙에 따라 우선 기본임금을 설정하고 그것에 기초하여 초과임금 등을 산입해야 할 것이다.

둘째, 그 내용이 근로자에게 불이익이 없을 것이다. 불이익이 있다는 것은 포괄임금제를 통해 지급되는 초과수당 명목의 임금이 실제로 이루어진 초과근로에 대해 근로기준법에서 정한 적절한 수준이어야 한다는 것이다.

이 두 조건을 충족하지 아니한 포괄임금제 계약은 무효이며 사용자는 근로기준법에서 정하는 바에 따라 임금을 지급할 의무가 있다.

또한 위 두 조건을 충족한 때라도 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등으로 사전에 명시적으로 근로자에게 그 사실을 고지하지 않은 이상 실질적 효력은 없다고 볼 수 있다. 근로계약, 취업규칙, 단체협약 어느 하나에 포괄임금제를 암시하는 규정이 있더라도 다른 하나에 그에 모순되는 규정이 있다면 실질적으로 포괄임금제를 실행하지 않는 것으로 볼 수 있다.

“사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 제56조에 따른 연장근로·야간근로 및 휴일근로에 대하여 임금을 지급하는 것을 갈음하여 휴가를 줄 수 있다.”(근로기준법 제57조) 이러한 휴가를 보상휴가라 부른다.

근로기준법상의 이 보상휴가 제도는 몇 가지 문제점이 있다.

첫째, 임금을 어떠한 계산을 통해 휴가일로 환산해야 하는지 정해져 있지 않다.

둘째, 초과근로로 발생한 모든 임금은 근로자의 임금채권으로서 근로자의 재산권인데 이를 소멸시키고 휴가로 대체한다는 것은 일종의 처분행위로 보아야 하고 이러한 처분행위에는 재산권자와의 합의가 있어야 하나 본조에서는 근로자 본인과의 합의가 아닌 제삼자인 근로자대표와의 합의로 이를 실행할 수 있게 하였다.

따라서 본조는 특히 근로자 본인이 근로자대표를 통해 직접 명시적인 의사를 밝혔을 때에만 적용할 수 있다고 보아야 타당하다.