2>연차유급휴가
연차유급휴가는 근로자를 일시적으로 근로 제공의 의무에서 해방하여 정신적, 육체적 피로를 회복시키고 인간성을 보장하려는 의의가 있다. 따라서 그 기간과 일시를 사용자가 일방적으로 정하는 휴게시간, 주휴일, 정기 휴가와는 달리 연차유급휴가는 기간과 일시의 정함에 근로자의 재량이 인정된다.

연차유급휴가는 법에 의해 보장된 근로자의 권리로 사용자가 호의로써 베푸는 것이 아니다. 연차유급휴가의 청구권은 근로자가 근로기준법에 제시된 일정 조건을 충족하였을 때 이미 발생한 것이며 이 청구에 사용자의 승낙행위는 효력 요건이 아니다. 사용자는 근로자의 휴가일 지정에 대해 합리적인 근거, 합리적인 사유 하에 그 시기를 변경할 권한만 있을 뿐이다. 근로자의 청구에 대해 사용자가 시기를 변경하겠다는 의사 표현을 하지 아니하였다면 명시적인 승낙이 없더라도 그날 근로를 제공하지 않음이 무단 결근으로 되지 아니한다.

연차유급휴가에 대한 규정은 상시 근로자 수 5명 이상인 사업, 사업장에만 적용한다.

연차유급휴가에 대한 규정인 “법 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.”(근로기준법 시행령 제7조의2 3항) 즉, 연차유급휴가를 청구할 수 있는지는 연차유급휴가 청구권이 발생하는 날을 기준으로 1년 전 매 달의 상시 근로자 수를 계산하여 12달 모두 상시 근로자 수가 5명 이상이어야 한다는 것이다. 만일 12달 중 어느 한 달이라도 상시 근로자 수가 5명 미만으로 떨어졌다면 1년을 기준으로 하는 연차유급휴가 청구권은 발생하지 않는다.

“사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다.”(근로기준법 제60조 1항)

1년간의 기산 기준일은 원칙적으로 근로자의 최초 근로제공일이다. 계산이나 노무관리의 편의성을 위하여 특정일부터 기산하기로 정하는 것은 근로자에게 불이익이 없는 때에 한하여 인정된다. 가령 3월 1일에 입사한 근로자 A는 원칙적으로 그 해 3월 1일부터 기산하여 다음 해 3월 1일에 1년을 채우게 된다. 이 회사에서 “연차유급휴가의 기산일은 매년 1월 1일로 정한다”는 취업규칙이 있고 A가 이에 따를 경우 A는 다음 해 1월 1일부터 1년을 채운 것이 되어 불이익이 없으므로 이 취업규칙에 따른 기산일 설정은 유효하다. 그러나 “연차유급휴가의 기산일은 매년 6월 1일로 정한다”는 취업규칙이라면 A는 다음해 6월 1일부터야 1년을 채운 것이 되어 3개월 간의 불이익이 있으므로 이 취업규칙에 따른 기산일 설정은 유효하지 않다.

“80퍼센트 이상 출근”이라는 것은 1년의 기간 중 소정근로일의 80% 이상 출근할 것을 의미한다. 예를 들어 365일 중 100일 만을 근로하기로 계약을 체결한 근로자 B는 365일 중 80일을 출근하였다면 이 조건을 충족한다. 주휴일의 지급여부를 따질 때와 마찬가지로 법정공휴일, 근로기준법으로 보장된 주휴일, 연차휴가, 생리휴가 등의 법정휴가일, 공민권 행사를 위한 날 등은 마땅히 근로가 면제되는 날이기 때문에 이날 근로를 제공하지 않음이 소정근로일에 출근하지 않음이 되는 것은 아니다. 취업규칙이나 단체협약 등에서 정한 휴일 역시 그렇다. 소정근로일에 출근하였다면 소정근로시간을 모두 이행하였는지는 따지지 아니한다.

“다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간은 출근한 것으로 본다.”(근로기준법 제60조 6항) 여기서 가리키는 호의 내용은 이하와 같다.

     [1.근로자가 업무상의 부상 또는 질병으로 휴업한 기간
2.임신 중의 여성이 제74조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 휴가로 휴업한 기간]

2호에서 말하는 제74조 1항부터 3항까지의 내용은 출산전후휴가, 유산 및 사산휴가를 말한다.

계약에서 정한 바와 다르게 근로자가 근로를 제공하지 못한 때에는 그 귀책사유가 누구에게 있는 가에 따라 출근 여부를 판단한다. 사용자의 부당징계로 인한 휴직, 정직, 해고 등의 기간은 그 귀책사유가 사용자에게 있으며 이 부당징계 기간을 근로자에게 불리하게 취급할 수 없으므로 출근하지 아니하였다 하더라도 출근한 것으로 본다. 반면 정당한 사유 있는 징계로 인한 직권휴직, 정직 등의 기간과 의원휴직 등의 기간은 근로자에게 귀책사유가 있으며 근로자에게 불리하게 취급하지 말아야 할 이유가 없으므로 결근한 것으로 취급한다.

집단적 노동관계법에 저촉되지 아니하는 정당한 단체행동으로 인해 근로의 제공을 이행하지 아니하였을 때를 어떻게 취급하는지가 문제가 된다. 세 가지 경우로 나누어 생각할 수 있다. 하나는 단체행동을 하는 기간을 소정근로일로 보고 근로를 제공하지 아니한 것을 결근한 것으로 보는 것이고 또 하나는 소정근로일로 보되 단결행위는 근로자의 마땅한 권리행사이므로 출근한 것으로 보는 것이고 마지막은 소정근로일로 보지 않아서 출근도 아니고 결근도 아닌 것으로 보는 것이다.

판례는 다음과 같이 판시하여 단체행동을 하는 기간을 아예 소정근로일에서 제외하는 입장을 취하였다.

     [쟁의행위 등은 헌법이나 법률에 의하여 보장된 근로자의 정당한 권리행사이고 그 권리행사에 의하여 쟁의행위 등 기간 동안 근로관계가 정지됨으로써 근로자는 근로의무가 없으며, 쟁의행위 등을 이유로 근로자를 부당하거나 불리하게 처우하는 것이 법률상 금지되어 있으므로(노동조합 및 노동관계조정법 제3조, 제4조, 제81조 제5호, 남녀고용평등법 제19조 제3항), 근로자가 본래 연간 소정근로일수에 포함되었던 쟁의행위 등 기간 동안 근로를 제공하지 아니하였다 하더라도 이를 두고 근로자가 결근한 것으로 볼 수는 없다. 그런데 다른 한편 그 기간 동안 근로자가 현실적으로 근로를 제공한 바가 없고, 근로기준법, 노동조합 및 노동관계조정법, 남녀고용평등법 등 관련 법령에서 그 기간 동안 근로자가 ‘출근한 것으로 본다’는 규정을 두고 있지도 아니하므로, 이를 두고 근로자가 출근한 것으로 의제할 수도 없다.
따라서 이러한 경우에는 헌법과 관련 법률에 따라 쟁의행위 등 근로자의 정당한 권리행사를 보장하고, 아울러 근로자에게 정신적·육체적 휴양의 기회를 제공하고 문화적 생활의 향상을 기하려는 연차유급휴가 제도의 취지를 살리는 한편, 연차유급휴가가 1년간의 근로에 대한 대가로서의 성질을 갖고 있고 현실적인 근로의 제공이 없었던 쟁의행위 등 기간에는 원칙적으로 근로에 대한 대가를 부여할 의무가 없는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 연간 소정근로일수에서 쟁의행위 등 기간이 차지하는 일수를 제외한 나머지 일수를 기준으로 근로자의 출근율을 산정하여 연차유급휴가 취득 요건의 충족 여부를 판단하되, 그 요건이 충족된 경우에는 본래 평상적인 근로관계에서 8할의 출근율을 충족할 경우 산출되었을 연차유급휴가일수에 대하여 ‘연간 소정근로일수에서 쟁의행위 등 기간이 차지하는 일수를 제외한 나머지 일수’를 ‘연간 소정근로일수’로 나눈 비율을 곱하여 산출된 연차유급휴가일수를 근로자에게 부여함이 합리적이라 할 것이다.] (대법원 2013.12.26. 선고 2011다4629 판결)

다만 “’본래 평상적인 근로관계에서 8할의 출근율을 충족할 경우 산출되었을 연차유급휴가일수에 대하여 ‘연간 소정근로일수에서 쟁의행위 등 기간이 차지하는 일수를 제외한 나머지 일수’를 ‘연간 소정근로일수’로 나눈 비율을 곱하여 산출된 연차유급휴가일수를 근로자에게 부여”한다고 하여 연차휴가일수를 비례적으로 삭감할 단서를 달았다.

이하에 예시가 있다.

어느 사탕 공장에서 일하는 근로자 A는 2015년 1월 1일 근로제공을 시작하였다. A는 월요일부터 목요일까지 주 4일 근로를 하며 매주 금요일을 주휴일로 썼다. 이때 2015년 A의 연간 소정근로일수는 208일에서 법정공휴일 8일을 뺀 200일인데 개인 사정으로 25일 결근하고 노조에 가입하여 단체행동을 한 것이 60일이었다. 단체행동을 한 60일은 소정근로일로 취급하지 아니하므로 실제 소정근로일수는 140일이 되고 A가 출근을 한 날은 115일이다. 115일은 140일에 대해 약 82%이므로 A는 2016년 1월 2일부터 연차유급휴가 청구권이 있다. 다만 그 휴가일수는 실제 소정근로일수 140일을 연간 소정근로일수 200일로 나눈 비율을 정상적 근로관계에서 발생하는 휴가일수 15일에 곱한 140/200×15=10.5일이 된다.

어느 경양식 요릿집에서 일하는 근로자 B는 2015년 1월 1일 근로제공을 시작하였다. B는 A와 동일하게 주 4일 근로를 하였다. B의 연간 소정근로일수는 200일인데 38일 개인사정으로 결근하고 25일 단체행동을 하였다. 이때 B의 실제 소정근로일수는 175일이고 출근한 날은 137일이다. 132일은 175일에 대해 약 78%이므로 B는 2016년 1월 2일 기준으로 연차유급휴가 청구권이 완전히 발생하지는 않는다.

“사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다.”(근로기준법 제60조 2항)

이 규정에 따르면 계속 근로기간이 1년 미만일지라도 매달 개근한 근로자에게 1일의 유급휴가를 주어야 한다. 지난 12개월 동안 상시 근로자 수가 5명 이상이었던 달이 8달이라면 1년을 기준으로 하는 15일의 유급휴가는 발생하지 아니하지만 그 8달에 개근하였다면 이 규정에 따른 8일의 유급휴가를 청구할 수 있다. 또한 바로 위의 예시에 등장하는 근로자 B는 1년에 대한 온전한 유급휴가는 발생하지 아니하지만 개근한 4달에 대해 4일의 유급휴가 청구권이 있다.

“사용자는 근로자의 최초 1년 간의 근로에 대하여 유급휴가를 주는 경우에는 제2항에 따른 휴가를 포함하여 15일로 하고, 근로자가 제2항에 따른 휴가를 이미 사용한 경우에는 그 사용한 휴가 일수를 15일에서 뺀다.”(근로기준법 제60조 3항)

근로기간이 1년 미만인 근로자가 개근한 달에 대해 매달 1일의 유급휴가를 사용하였다면 1년을 기준으로 하는 15일의 유급휴가는 이미 사용한 유급휴가일수를 빼고 제공한다. 예컨대 2015년 1월 1일에 입사하여 3월, 5월, 6월, 7월, 8월에 개근하여 5일의 유급휴가를 쓴 근로자가 2016년 1월 2일 기준 소정근로일수의 80%를 출근하였다면 그 근로자는 1년에 대해 발생하는 15일의 유급휴가 청구권 중 이미 사용한 5일을 공제한 10일의 청구권을 가진다.

“사용자는 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다. 이 경우 가산휴가를 포함한 총 휴가 일수는 25일을 한도로 한다.”(근로기준법 제60조 4항)

장기 근속자에게 연차유급휴가를 가산해주는 규정이다. 예를 들어 2010년 1월 1일 근로를 시작한 근로자가 있다면 2011년, 2012년 1월 2일에는 각 15일의 유급휴가를 청구할 수 있지만 2013년, 2014년 1월 2일에는 16일, 2015년과 2016년 1월 2일에는 17일, 2017년과 2018년 1월 2일에는 28일 하는 식으로 유급휴가 청구일수가 점차 늘어나다가 2031년 1월 2일부터 25일의 유급휴가 청구권이 발생하는 것을 마지막으로 이후로는 계속 25일의 유급휴가 청구권을 갖는다.

“사용자는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다. 다만, 근로자가 청구한 시기에 휴가를 주는 것이 사업 운영에 막대한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있다.”(근로기준법 제60조 5항)

근로자는 이 유급휴가를 자신이 원하는 임의의 날에 청구할 수 있다. 원칙적으로 근로자는 유급휴가의 사용을 사용자에게 예고할 의무는 없으나 갑작스러운 노동력 공백이 사업에 좋지 않은 영향을 끼칠 수도 있다는 점에서 신의성실의무를 지켜 어느 정도 사용자가 그 사용을 예측할 수 있게 해야 한다고 보기도 한다. 취업규칙이나 단체협약 등에서 연차유급휴가의 청구에 대해 제한 규정을 두었다면 이에 따라야 한다. 연차유급휴가는 근로자가 완전히 자유롭게 사용할 수 있다. 모두 한번에 연달아 사용할 수도 있고 분할하여 사용할 수도 있다.

사용자는 근로자의 청구를 거부할 수 없고 다만 그 시기를 변경할 권한만 있다. 그 시기를 변경할 때에는 반드시 근로자의 청구 시기에 휴가가 이루어질 경우 사업 운영에 막대한 지장이 있을 것이 객관적으로 명확히 예견되어야 한다.

취업규칙 등에서 유급휴가일에 지급하는 임금의 수준을 정하지 아니하였다면 주휴일과 마찬가지로 일 평균 소정근로시간에 시간 당 통상임금액을 곱한 것을 지급하는 것이 일반적이다.

판례는 연차유급휴가일에 제공한 근로는 휴일근로수당 지급의 대상이 아니라 하였다. 연차유급휴일에 근로를 제공한다면 근로자는 기본근로수당 100와 연차유급휴일수당 100를 받을 수 있을 뿐이다.

“제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가는 1년간 행사하지 아니하면 소멸된다. 다만, 사용자의 귀책사유로 사용하지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”(근로기준법 제60조 7항)

1년간 행사하지 아니한다는 것은 연차유급휴가 청구권이 발생한 이후 1년 간 유급휴가일의 날짜를 지정하지 아니한 것을 말한다. 예컨대 2015년 1월 1일 근로를 시작한 근로자가 2016년 1월 2일부터 2017년 1월 2일까지 유급휴가의 사용 날짜를 지정하지 아니하였다면 이 근로자는 2017년 1월 2일 이후로는 2015년 1월 1일부터 2016년 1월 1일까지의 근로로 인해 발생한 연차유급휴가를 청구하지 못한다. 다만 2016년 12월 1일에 그 15일간의 휴가를 2017년 2월 1일부터 15일까지 사용하겠다 청구한다면 그 연차유급휴가 청구권은 행사한 것이 되어 소멸하지 아니한다.

근로기준법 제60조를 위반하여 근로자에게 연차유급휴가를 제공하지 아니한 사용자는 “2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”(근로기준법 제110조)

근로기준법에서는 근로자가 연차유급휴가를 적극적으로 사용할 수 있도록 하기 위해 연차유급휴가의 사용 촉진 규정을 두고 있다. 이는 관습적으로 휴가의 사용에 소극적인 근로자가 좀 더 적극적으로 권리를 행사할 수 있도록 환경을 조성하기 위함이다.

     [사용자가 제60조제1항·제3항 및 제4항에 따른 유급휴가의 사용을 촉진하기 위하여 다음 각 호의 조치를 하였음에도 불구하고 근로자가 휴가를 사용하지 아니하여 제60조제7항 본문에 따라 소멸된 경우에는 사용자는 그 사용하지 아니한 휴가에 대하여 보상할 의무가 없고, 제60조제7항 단서에 따른 사용자의 귀책사유에 해당하지 아니하는 것으로 본다.  <개정 2012.2.1.>
1. 제60조제7항 본문에 따른 기간이 끝나기 6개월 전을 기준으로 10일 이내에 사용자가 근로자별로 사용하지 아니한 휴가 일수를 알려주고, 근로자가 그 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구할 것
2. 제1호에 따른 촉구에도 불구하고 근로자가 촉구를 받은 때부터 10일 이내에 사용하지 아니한 휴가의 전부 또는 일부의 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니하면 제60조제7항 본문에 따른 기간이 끝나기 2개월 전까지 사용자가 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보할 것] (근로기준법 제61조)

사용자가 본조에서 제시된 조치를 취하지 아니하였다면 근로기준법 제60조 7항의 “사용자의 귀책사유”가 있다고 볼 것이며 1년이 지나도록 연차유급휴가를 청구하지 않더라도 그 권리가 소멸하지 아니한다.

이하에 1호의 예시가 있다.

어느 근로자 A에게 2015년 7월 1일 기준으로 연차유급휴가 청구권이 발생하였다면 그 소멸 기일은 2016년 7월 1일이므로 A의 사용자는 그 6개월 전인 2016년 1월 1일부터 1월 10일 사이에 A가 사용하지 아니한 휴가 일수를 알려주고 A가 그 유급휴가를 사용하도록 촉구해야 한다.

이하에 2호의 예시가 있다.

위 예시의 A는 2016년 1월 3일 사용자가 연차유급휴가의 사용을 촉구하였으나 이에 응하지 아니하였다. A의 사용자는 그 청구권이 소멸하기 2개월 전인 2016년 5월 1일까지 그 유급휴가의 사용일을 임의로 설정하여 A에게 서면 통보해야 한다.

이런 규정을 준수하였음에도 근로자가 연차유급휴가를 사용하지 아니하였을 때 사용자는 유급휴가제공에 대한 의무를 다했다 본다.

“사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 제60조에 따른 연차 유급휴가일을 갈음하여 특정한 근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있다.”(근로기준법 제62조)

이 규정은 연차유급휴일에 대한 근로자의 자유로운 시기지정권을 침해한다는 점에서 문제가 된다. 따라서 사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 휴무일의 정확한 기준과 그 규정의 적용을 받는 대상 근로자의 범위 등을 명시적으로 정해야만 한다.