7. 여성과 소년

근로기준법에서는 여성근로자와 연소근로자를 보호하기 위한 규정을 두고 있다. 보호의 대상이 되는 여성근로자는 임신을 할 수 있거나 임신을 했고, 출산, 유산, 사산한지 얼마 지나지 않은 여성이다. 이러한 여성근로자를 보호하는 것은 그들이 단순히 여성이고 약자이어서가 아니라 그들이 모성(Mutterschaft)을 지니고 있기 때문이다. 모성을 지닌 여성을 보호하는 것은 그들뿐만 아니라 그들의 자녀, 곧 미래세대를 보호하는 것과 다름 아니다. 보호의 대상이 되는 연소근로자는 18세 미만인 근로자를 말한다. 이들은 15세 미만자와 15세이상 18세 미만자로 다시 나눌 수 있다. 연소근로자를 보호하는 것은 그들이 아직 정신적, 육체적으로 성숙하지 않았다는 점, 자립하지 못하며 다른 이에게 종속되어 있는 경우가 많다는 점에서 자의에 반하여 혹사당할 가능성이 있기 때문이며 또한 그들이 의무교육을 수료할 수 있도록 보장하기 위함이다.


-연소근로자의 혹사 방지 및 피교육권 보호를 위한 근로제한
1>근로금지 및 제한
사용자는 “15세 미만인 자(「초·중등교육법」에 따른 중학교에 재학 중인 18세 미만인 자를 포함한다)는 근로자로 사용하지 못한다. 다만, 대통령령으로 정하는 기준에 따라 고용노동부장관이 발급한 취직인허증(就職認許證)을 지닌 자는 근로자로 사용할 수 있다”(근로기준법 제64조 1항)

이는 현행 의무교육이 중등학교까지(2016년 1월 5일 기준)이므로 의무교육 중인 연소자의 근로를 원칙적, 전면적으로 금지하는 것이다. 따라서 15세 미만인 자는 물론이고 15세 이상 18세 미만인 자라도 중등학교에 재학 중인 사람에게는 근로를 시킬 수 없다. 다만 개개인의 사정에 의하여 근로를 통한 경제활동이 불가피한 경우도 있으므로 이때에는 근로기준법 시행령 제35조에 따른 취직인허증을 발급받아 근로활동을 할 수 있다. 그러나 “취직인허증을 받을 수 있는 자는 13세 이상 15세 미만인 자로 한다. 다만, 예술공연 참가를 위한 경우에는 13세 미만인 자도 취직인허증을 받을 수 있다.”(근로기준법 시행령 제35조 1항) 13세 미만자는 예술공연 참가 외에는 그 어떠한 경우에도 근로를 할 수 없다. “취직인허증을 받으려는 자는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 고용노동부장관에게 신청하여야 한다.”(근로기준법 시행령 제35조 2항) “신청은 학교장(의무교육 대상자와 재학 중인 자로 한정한다) 및 친권자 또는 후견인의 서명을 받아 사용자가 될 자와 연명(連名)으로 하여야 한다.”(근로기준법 시행령 제35조 3항) 연명이라는 것은 두 사람 이상의 이름을 한곳에 잇따라 쓰는 것을 말한다. 사용자의 이름을 연명할 것을 정한 것은 하나의 취직인허증으로 여러 곳에서 근로하는 것을 방지하기 위함이다. 또한 허가된 근로라 할지라도 의무교육에 지장이 있어서는 아니 되므로 “취직인허증은 본인의 신청에 따라 의무교육에 지장이 없는 경우에는 직종(職種)을 지정하여서만 발행할 수 있다.”(근로기준법 제64조 2항) “고용노동부장관은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제1항 단서의 취직인허증을 발급받은 자에게는 그 인허를 취소하여야 한다.”(근로기준법 제64조 3항)

이를 위반하여 15세 미만의 연소자를 취직인허증 없이 고용한 사용자는 “2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”(근로기준법 제110조)

“사용자는 임신 중이거나 산후 1년이 지나지 아니한 여성(이하 "임산부"라 한다)과 18세 미만자를 도덕상 또는 보건상 유해·위험한 사업에 사용하지 못한다.”(근로기준법 제65조 1항) 취직인허증을 발부 받은 15세 미만 연소자와 15세이상 18세미만 연소자는 법에서 정하는 유해, 위험 업종에 종사할 수 없다. “금지 직종은 대통령령으로 정한다.”(근로기준법 제65조 3항) 여기의 대통령령이란 근로기준법 시행령 제40조이며 여기서는 별첨된 문서에 따라 그 내용을 정하였다. 근로기준법 시행령 제40조에서 가리키는 별첨문서에 따른 18세 미만 연소자의 사용금지업종은 다음과 같다.

     [1.「산업보건기준에 관한 규칙」 제69조제2호 및 제3호에 따른 고압작업 및 잠수작업
2. 「건설기계관리법」, 「도로교통법」 등에서 18세 미만인 자에 대하여 운전·조종면허 취득을 제한하고 있는 직종 또는 업종의 운전·조종업무
3. 「청소년보호법」 등 다른 법률에서 18세 미만 청소년의 고용이나 출입을 금지하고 있는 직종이나 업종
4. 교도소 또는 정신병원에서의 업무
5. 소각 또는 도살의 업무
6. 유류를 취급하는 업무(주유업무는 제외한다)
7. 2-브로모프로판을 취급하거나 노출될 수 있는 업무
8. 그 밖에 고용노동부장관이 산업재해보상보험및예방심의위원회의 심의를 거쳐 지정하여 고시하는 업무]

“사용자는 여성과 18세 미만인 자를 갱내(坑內)에서 근로시키지 못한다. 다만, 보건·의료, 보도·취재 등 대통령령으로 정하는 업무를 수행하기 위하여 일시적으로 필요한 경우에는 그러하지 아니하다.”(근로기준법 제72조) 갱이란 광물을 파내기 위하여 땅을 파 들어간 굴을 말하며 “갱내에서 근로”시킨다는 것은 이러한 갱으로 근로자를 보내 근로를 하게 시키는 것이다. 갱내에서 근로가 이루어진다면 채굴, 채광이든 물품운송업무나 통신업무든 그 작업 내용은 따지지 아니한다. 단 그것이 주 업무가 아니라 일시적으로 이루어지는 대통령령으로 정한 업무라면 허용된다. “대통령령”은 근로기준법 시행령 제42조를 말하며 여기서 정하는 업무는 다음과 같다.

     [1. 보건, 의료 또는 복지 업무
2. 신문ㆍ출판ㆍ방송프로그램 제작 등을 위한 보도ㆍ취재업무
3. 학술연구를 위한 조사 업무
4. 관리ㆍ감독 업무
5. 제1호부터 제4호까지의 규정의 업무와 관련된 분야에서 하는 실습 업무]

근로기준법 제65조를 위반하여 18세 미만 연소자를 도덕, 보건상으로 유해, 위험한 사업에 근로시키거나 동법 제72조를 위반하여 갱내근로를 시킨 사용자는 “3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.”(근로기준법 제109조 1항)

만일 18세미만 연소자를 고용할 경우에 사용자는 “그 연령을 증명하는 가족관계기록사항에 관한 증명서와 친권자 또는 후견인의 동의서를 사업장에 갖추어 두어야 한다.”(근로기준법 제66조) 여기서 말하는 “가족관계기록사항에 관한 증명서”란 주민등록등본 또는 초본을 말한다. 친권자 또는 후견인의 동의서는 별다른 양식이 정해져 있지 아니하나 친권자 혹은 후견인의 성명, 주민등록번호 등의 인적사항, 근로자가 될 연소근로자의 인적사항, 사용자의 인적사항 등을 기재해야 하며 해당 근로자가 근로를 하는 것에 대한 명시적 동의와 서명이 반드시 있어야 한다. 친권자 혹은 후견인의 동의가 필요한 것은 민법에서 “사람은 19세로 성년에 이르게 된다”(민법 제4조)고 정하여 18세 미만 연소자는 필연적으로 미성년자로 분류되는데 동법에서 “미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다”(민법 제5조 1항)고 정했기 때문이다. 근로계약은 계약이라는 법률행위이므로 당연히 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 이는 미성년자의 판단능력이 불완전하다고 보아 미성년자 본인의 보호와 거래의 안전을 위하여 행위무능력자로 취급하여 그 행위능력을 제한하는 것이다.

친권자는 연소근로자의 친부모 혹은 양부모를 말하며, 후견인은 “미성년자에게 친권자가 없거나 친권자가 제924조, 제924조의2, 제925조 또는 제927조제1항에 따라 친권의 전부 또는 일부를 행사할 수 없는 경우에는 미성년후견인을 두어야 한다”(민법 제928조)는 민법의 내용에 따라 가정법원이 지정한 개인, 법인 등을 말한다.

“15세 미만인 자를 사용하는 사용자가 취직인허증을 갖추어 둔 경우에는 법 제66조에 따른 가족관계기록사항에 관한 증명서와 친권자나 후견인의 동의서를 갖추어 둔 것으로 본다.”(근로기준법 시행령 제36조 2항)

만일 사용자가 근로기준법 제66조를 위반하여 연소자 증명서를 갖추지 아니하였을 때에는 “500만원 이하의 과태료를 부과한다.”(근로기준법 제116조) 특히 친권자 또는 후견인의 동의서를 갖추지 아니하였을 경우에는 “전항의 규정에 위반한 행위는 취소할 수 있다”(민법 제5조 2항)는 민법의 규정에 따라 그 근로계약 자체가 취소될 수 있다.

또한 그렇게 동의를 구하여 체결되었더라도 “친권자, 후견인 또는 고용노동부장관은 근로계약이 미성년자에게 불리하다고 인정하는 경우에는 이를 해지할 수 있다.”(근로기준법 제67조 2항) 친권자, 후견인 외에 고용노동부장관 또한 계약해지권을 갖는 것은 연소자에게 법정대리인이 없는 경우나 부당한 근로계약을 친권자, 후견인이 묵인하는 경우에도 연소근로자를 보호하기 위함이다.

“15세 이상 18세 미만인 자의 근로시간은 1일에 7시간, 1주일에 40시간을 초과하지 못한다. 다만, 당사자 사이의 합의에 따라 1일에 1시간, 1주일에 6시간을 한도로 연장할 수 있다.”(근로기준법 제69조) 연소근로자는 같은 근로를 하더라도 일반근로자에 비해 피로가 더 쉽고 빠르게 누적되는 까닭에 일반근로자보다 더 엄격한 근로시간 제한 규정을 둔 것이다.

본조의 “15세 이상 18세 미만인 자”라는 부분이 문제가 된다. 이 부분을 문장 그대로 받아 들이자면 이 규정은 15세 이상인 연소근로자에게만 적용하고 취직인허증을 갖춘 15세 미만 연소근로자에게는 일반근로자와 같은 근로시간 제한 규정을 적용해야 하지만 본조의 취지가 연소근로자 전체의 혹사 방지 및 피교육권 보장이라는 점을 고려한다면 15세 미만 연소근로자에게도 역시 본조가 적용된다고 봐야 타당할 것이다.

“사용자는 임산부와 18세 미만자를 오후 10시부터 오전 6시까지의 시간 및 휴일에 근로시키지 못한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 고용노동부장관의 인가를 받으면 그러하지 아니하다.”(근로기준법 제70조 2항) 이는 연소근로자의 야간근로와 휴일근로를 원천적, 전면적으로 금지한 것이다. 다만 연소근로자가 동의하였고 고용노동부장관의 인가를 받았다면 야간근로와 휴일근로를 시킬 수 있다.

근로기준법 제69조를 위반하여 연소근로자에게 과도한 근로를 시킨 사용자는 “2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”(근로기준법 제110조)

다만 “근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자에 대하여는 적용하지 아니한다.”(근로기준법 제63조) 일반근로자와 같은 내용이다.

     [1. 토지의 경작·개간, 식물의 재식(栽植)·재배·채취 사업, 그 밖의 농림 사업
2. 동물의 사육, 수산 동식물의 채포(採捕)·양식 사업, 그 밖의 축산, 양잠, 수산 사업
3. 감시(監視) 또는 단속적(斷續的)으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 고용노동부장관의 승인을 받은 자
4. 대통령령으로 정하는 업무에 종사하는 근로자]