3> 근로 자주성 확보
민법에 따르면 “법정대리인인 친권자는 자의 재산에 관한 법률행위에 대하여 그 자를 대리한다. 그러나 그 자의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 경우에는 본인의 동의를 얻어야 한다”(민법 제920조)고 하여 친권자, 후견인 등이 미성년자를 대리하여 계약을 체결할 수 있다. 하지만 이 규정을 근로관계에 그대로 적용한다면 친권자, 후견인에 의한 연소근로자의 의사에 반하는 노동 강제 등이 벌어질 수 있어서 문제다.

그래서 근로기준법에서는 “친권자나 후견인은 미성년자의 근로계약을 대리할 수 없다”(근로기준법 제67조 1항)고 하여 미성년자에게 친권을 행사하는 친권자나 후견인에 의한 연소자의 강제근로가 이루어지지 않게 하였다. 미성년자의 동의 및 위임을 통하여도 친권자나 후견인의 근로계약 대리는 불가능하다.

“사용자는 18세 미만인 자와 근로계약을 체결하는 경우에는 제17조에 따른 근로조건을 서면으로 명시하여 교부하여야 한다.”(근로기준법 제67조 3항) 이는 일반근로자에게 발부하는 근로계약서를 연소근로자와의 근로계약에서도 똑같이 발부할 것을 정하는 규정이다. 근로계약서 발부 의무에는 예외가 없다.

근로기준법 제67조 1항과 3항을 위반한 사용자는 “500만원 이하의 벌금에 처한다.”(근로기준법 제114조)

“미성년자는 독자적으로 임금을 청구할 수 있다.”(근로기준법 제68조) 이 규정에 의하여 친권자나 후견인, 혹은 다른 누구도 미성년자가 받을 임금을 대리하여 수령할 수 없다. 이는 “임금은 통화(通貨)로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다”는 동법 제43조의 규정을 미성년자의 근로관계에서도 유효하다고 재확인한 것이다.


-여성의 모성보호를 위한 근로제한과 지원
1>근로금지 및 제한
“사용자는 임신 중이거나 산후 1년이 지나지 아니한 여성(이하 "임산부"라 한다)과 18세 미만자를 도덕상 또는 보건상 유해·위험한 사업에 사용하지 못한다.”(근로기준법 제65조 1항) 이는 임부 태중의 아이와 태어난 영아를 보호하기 위함이다. 산부를 보호함은 모유를 통해 산부가 접촉한 위험 물질이 영아에게 전해질 수 있는 까닭이다. 또한 임신 중이 아니라도 임신 가능성이 있는 여성이라면 추후 태어날 아이 또한 보호해야 하기 때문에 “사용자는 임산부가 아닌 18세 이상의 여성을 제1항에 따른 보건상 유해·위험한 사업 중 임신 또는 출산에 관한 기능에 유해·위험한 사업에 사용하지 못한다.”(근로기준법 제65조 2항)

근로기준법 제65조 2항은 상시 근로자 수 4명 이하인 사업, 사업장에는 적용하지 아니한다.

근로기준법 제65조 “제1항 및 제2항에 따른 금지 직종은 대통령령으로 정한다.”(근로기준법 제65조 3항) 여기서 말하는 “대통령령”은 근로기준법 시행령 제40조이며 그 내용은 근로기준법 시행령 별표 4와 같다.

근로기준법 시행령 별표 4에 따른 임신 중인 여성의 사용금지직종은 다음과 같다.

     [1. 「산업안전기준에 관한 규칙」 제59조와 제60조에서 규정한 둥근톱으로서 지름 25센티미터 이상, 같은 규칙 제61조와 제62조에서 규정하는 띠톱으로서 풀리(Pulley)의 지름 75센티미터 이상의 기계를 사용하여 목재를 가공하는 업무
2. 「산업안전기준에 관한 규칙」 제5편제3장과 제4장에 따른 정전작업, 활선작업 및 활선 근접작업
3. 「산업안전기준에 관한 규칙」 제6편제2장제3절에서 규정한 통나무비계의 설치 또는 해체업무와 제6편제5장에 따른 건물 해체작업(지상에서 작업을 보조하는 업무를 제외한다)
4. 「산업안전기준에 관한 규칙」 제6편제3장제3절에서 규정하는 터널작업, 같은 규칙 제439조에 따른 추락위험이 있는 장소에서의 작업, 같은 규칙 제452조에 따른 붕괴 또는 낙하의 위험이 있는 장소에서의 작업
5. 「산업보건기준에 관한 규칙」 제58조제4호에 따른 진동작업
6. 「산업보건기준에 관한 규칙」 제69조제2호 및 제3호에 따른 고압작업 및 잠수작업
7. 「산업보건기준에 관한 규칙」 제108조에 따른 고열작업이나 한랭작업
8. 「원자력법」 제97조에 따른 방사선 작업 종사자 등의 피폭선량이 선량한도를 초과하는 원자력 및 방사선 관련 업무
9. 납, 수은, 크롬, 비소, 황린, 불소(불화수소산), 염소(산), 시안화수소(시안산), 2-브로모프로판, 아닐린, 수산화칼륨, 페놀, 에틸렌글리콜모노메틸에테르, 에틸렌글리콜모노에틸에테르, 에틸렌글리콜모노에틸에테르 아세테이트, 염화비닐, 벤젠 등 유해물질을 취급하는 업무
10. 사이토메갈로바이러스(Cytomegalovirus)·B형 간염 바이러스 등 병원체로 인하여 오염될 우려가 짙은 업무. 다만, 의사·간호사·방사선기사 등으로서 면허증을 소지한 자 또는 양성 중에 있는 자를 제외한다.
11. 신체를 심하게 펴거나 굽힌다든지 또는 지속적으로 쭈그려야 하거나 앞으로 구부린 채 있어야 하는 업무
12. 연속작업에 있어서는 5킬로그램 이상, 단속작업에 있어서는 10킬로그램 이상의 중량물을 취급하는 업무
13. 그 밖에 고용노동부장관이 「산업재해보상보험법」 제8조에 따른 산업재해보상보험및예방심의위원회(이하 “산업재해보상보험및예방심의위원회”라 한다. 이하 이 표에서 같다)의 심의를 거쳐 지정하여 고시하는 업무]

근로기준법 시행령 별표 4에 따른 산후 1년이 지나지 아니한 여성의 사용금지직종은 다음과 같다.

     [1. 납, 비소를 취급하는 업무. 다만, 모유 수유를 하지 아니하는 여성으로서 본인이 취업 의사를 사업주에게 서면으로 제출한 경우에는 그러하지 아니한다.
2. 2-브로모프로판을 취급하거나 노출될 수 있는 업무
3. 그 밖에 고용노동부장관이 산업재해보상보험및예방심의위원회의 심의를 거쳐 지정하여 고시하는 업무]

근로기준법 시행령 별표 4에 따른 임산부가 아닌 18세 이상인 여성의 사용금지직종은 다음과 같다.

     [1. 2-브로모프로판을 취급하거나 노출될 수 있는 업무. 다만, 의학적으로 임신할 가능성이 전혀 없는 여성인 경우에는 그러하지 아니하다.
2. 그 밖에 고용노동부장관이 산업재해보상보험및예방심의위원회의 심의를 거쳐 지정하여 고시하는 업무]

“사용자는 여성과 18세 미만인 자를 갱내(坑內)에서 근로시키지 못한다. 다만, 보건·의료, 보도·취재 등 대통령령으로 정하는 업무를 수행하기 위하여 일시적으로 필요한 경우에는 그러하지 아니하다.”(근로기준법 제72조) 연소근로자와 마찬가지로 사용자는 여성근로자를 갱내 근로에 사용할 수 없다. 내용은 연소근로자와 같다.

근로기준법 제65조와 72조를 위반하여 임산부, 임산부 아닌 18세 이상인 여성을 그 사용금지업종에 근로시키면 “3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.(근로기준법 제109조 1항)

“사용자는 18세 이상의 여성을 오후 10시부터 오전 6시까지의 시간 및 휴일에 근로시키려면 그 근로자의 동의를 받아야 한다.”(근로기준법 제70조 1항) 일반근로자의 경우 초과근로에 대한 근로자의 동의만을 구하면 되지만 18세 이상의 여성근로자에게는 초과근로에 대한 동의는 물론이고 야간근로, 휴일근로에 대한 동의까지 따로 구해야 한다.

근로기준법 제70조 1항은 상시 근로자 수 4명 이하의 사업, 사업장에는 적용하지 아니한다.

“사용자는 임산부와 18세 미만자를 오후 10시부터 오전 6시까지의 시간 및 휴일에 근로시키지 못한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 고용노동부장관의 인가를 받으면 그러하지 아니하다.”(근로기준법 제70조 2항) 이는 임산부의 야간근로 및 휴일근로를 원칙적으로 금지한 것이다. 그러나 산후 1년이 지나지 아니한 여성의 동의가 있는 경우, 임신 중의 여성이 명시적으로 청구하는 경우에는 고용노동부장관의 인가를 받아 야간근로와 휴일근로를 시킬 수 있다. 하지만 그런 경우에도 사용자는 “고용노동부장관의 인가를 받기 전에 근로자의 건강 및 모성 보호를 위하여 그 시행 여부와 방법 등에 관하여 그 사업 또는 사업장의 근로자대표와 성실하게 협의하여야 한다.”(근로기준법 제70조 4항)

이를 위반하여 적법한 절차 없이 임산부에게 야간근로 및 휴일근로를 시킬 경우 “2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”(근로기준법 제110조)

“사용자는 임신 중의 여성 근로자에게 시간외근로를 하게 하여서는 아니 되며, 그 근로자의 요구가 있는 경우에는 쉬운 종류의 근로로 전환하여야 한다.”(근로기준법 제74조 5항) 임부의 초과근로는 전면 금지되어있다. 이에 따르면 근로자의 요구나 동의, 취업규칙에서의 정함, 단체협약의 규정 등에 의해서도 임부의 초과근로는 이루어질 수 없다. “근로자의 요구가 있는 경우에는 쉬운 종류의 근로로 전환하여야 한다”는 것은 근로자가 자신에게 초과근로를 지시해줄 것을 요구하면 사용자가 쉬운 종류의 근로로 초과근로를 지시할 수 있다는 뜻이 아니라 근로자의 요구에 따라 본래의 근로를 쉬운 종류의 것으로 전환하여야 한다는 것이다.

또한 “사용자는 임신 후 12주 이내 또는 36주 이후에 있는 여성 근로자가 1일 2시간의 근로시간 단축을 신청하는 경우 이를 허용하여야 한다. 다만, 1일 근로시간이 8시간 미만인 근로자에 대하여는 1일 근로시간이 6시간이 되도록 근로시간 단축을 허용할 수 있다.”(근로기준법 제74조 7항) 이렇게 단축된 근로시간은 유급이며 사용자는 “근로시간 단축을 이유로 해당 근로자의 임금을 삭감하여서는 아니 된다.”(근로기준법 제74조 8항) 그러나 이 근로시간 단축은 사용자가 예상할 수 있어야 하며 이를 위해 “근로시간 단축을 신청하려는 여성 근로자는 근로시간 단축 개시 예정일의 3일 전까지 임신기간, 근로시간 단축 개시 예정일 및 종료 예정일, 근무 개시 시각 및 종료 시각 등을 적은 문서(전자문서를 포함한다)에 의사의 진단서(같은 임신에 대하여 근로시간 단축을 다시 신청하는 경우는 제외한다)를 첨부하여 사용자에게 제출하여야 한다.”(근로기준법 시행령 제43조의2)

이 근로시간 단축규정은 상시 근로자 수 300명 미만의 사업, 사업장에는 2016년 3월 25일부터 적용된다.

“사용자는 산후 1년이 지나지 아니한 여성에 대하여는 단체협약이 있는 경우라도 1일에 2시간, 1주일에 6시간, 1년에 150시간을 초과하는 시간외근로를 시키지 못한다.”(근로기준법 제71조) 이는 산부가 영아를 육아할 시간을 보장하기 위함이다. “단체협약이 있는 경우라도”라는 것은 어떠한 경우라도 본조에서 정하는 것 이상의 초과근로가 불가능 하다는 강조로써, 단체협약 이하의 취업규칙, 근로계약, 근로자의 청구나 동의 등이 있어도 이 이상의 초과근로는 불가능하다.

근로기준법 제74조 5항과 제71조를 위반하여 임부에게 초과근로를 시키거나 산부에게 과한 초과근로를 지시할 경우 사용자는 “2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”(근로기준법 제110조)

다만 “근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자에 대하여는 적용하지 아니한다.”(근로기준법 제63조) 일반근로자와 같은 내용이다.

     [1. 토지의 경작·개간, 식물의 재식(栽植)·재배·채취 사업, 그 밖의 농림 사업
2. 동물의 사육, 수산 동식물의 채포(採捕)·양식 사업, 그 밖의 축산, 양잠, 수산 사업
3. 감시(監視) 또는 단속적(斷續的)으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 고용노동부장관의 승인을 받은 자
4. 대통령령으로 정하는 업무에 종사하는 근로자]