--출산전후휴가와 유산, 사산휴가
“사용자는 임신 중의 여성에게 출산 전과 출산 후를 통하여 90일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 120일)의 출산전후휴가를 주어야 한다. 휴가 기간의 배정은 출산 후에 45일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 60일) 이상이 되어야 한다.”(근로기준법 제74조 1항)

근로기준법 제74조 1항에 따른 휴가를 출산전후휴가라고 한다. 출산전후휴가는 출산 전 임신한 근로자에게 근로제공의무를 일부 면제하여 그 근로자와 근로자 태중의 아이의 건강을 보호하고 출산 이후의 피로를 회복하게 하며 갓 태어난 태아를 돌볼 수 있게 하기 위함이다. 자녀 하나를 임신한 근로자는 출산 전, 후를 통틀어 총 90일, 둘 이상의 다태아를 잉태한 근로자는 총 120일의 휴가청구권을 갖는다.

출산전후휴가는 임부와 태아의 건강보호, 산모의 건강회복을 위한 것이므로 임의로 분할하여 사용할 수 없으며 반드시 출산일 전후로 90일을 연속하여 사용하는 것이 원칙이다. 출산 후의 휴가일수는 45일 이상이 되어야 하므로 출산 전에는 45일 이상의 휴가를 신청할 수 없다. 그러나 예상출산일이 지나도록 출산을 하지 않아 부득이 하게 그 이상의 휴가를 청구하는 것은 가능하다. 이 경우에도 출산 후의 휴가일수는 45일 이상이어야 하므로 총 휴가일수는 90일을 초과하게 된다. 이때 90일을 초과하는 휴가일에 대하여 사용자는 임금을 지급할 의무가 없다.

“사용자는 임신 중인 여성 근로자가 유산의 경험 등 대통령령으로 정하는 사유로 제1항의 휴가를 청구하는 경우 출산 전 어느 때 라도 휴가를 나누어 사용할 수 있도록 하여야 한다. 이 경우 출산 후의 휴가 기간은 연속하여 45일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 60일) 이상이 되어야 한다.”(근로기준법 제74조 2항)

다만 유산 및 사산의 위험이 있다고 사료될 때에는 44일, 59일 한도 내(총 휴가일수 90일-출산후 45일-출산당일 1일=44일. 다태아 임신일 경우 같은 계산법으로 59일)에서 분할 하여 사용할 수 있다. 이 경우 출산 전 휴가를 반드시 연속하여 쓸 필요가 없으며 그 기간의 설정은 근로자의 재량에 맡긴다. 출산 후 휴가는 연속하여야 한다.

근로기준법 제74조 2항에서 정하는 “대통령령에서 정하는 사유”란 근로기준법 시행령 제43조 1항에서 정하는 바이며 그 내용은 다음과 같다.

     [1. 임신한 근로자에게 유산ㆍ사산의 경험이 있는 경우
2. 임신한 근로자가 출산전후휴가를 청구할 당시 연령이 만 40세 이상인 경우
3. 임신한 근로자가 유산ㆍ사산의 위험이 있다는 의료기관의 진단서를 제출한 경우]

“사용자는 임신 중인 여성이 유산 또는 사산한 경우로서 그 근로자가 청구하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 유산·사산 휴가를 주어야 한다. 다만, 인공 임신중절 수술(「모자보건법」 제14조제1항에 따른 경우는 제외한다)에 따른 유산의 경우는 그러하지 아니하다.”(근로기준법 제74조 3항)

근로기준법 제74조 3항에 따른 휴가를 유산휴가, 사산휴가라고 한다. 유산과 사산은 출산과 마찬가지로 임신했던 근로자에게 상당한 육체적 피로를 가하며 출산에는 없는 정신적 충격을 주기 때문에 출산했을 때와 마찬가지로 그 회복을 위한 시간이 필요하다. 그 기간은 “대통령령”인 근로기준법 시행령 제 43조 3항에 따라 다음과 같다.

     [1. 유산 또는 사산한 근로자의 임신기간(이하 "임신기간"이라 한다)이 11주 이내인 경우: 유산 또는 사산한 날부터 5일까지
2. 임신기간이 12주 이상 15주 이내인 경우: 유산 또는 사산한 날부터 10일까지
3. 임신기간이 16주 이상 21주 이내인 경우 : 유산 또는 사산한 날부터 30일까지
4. 임신기간이 22주 이상 27주 이내인 경우 : 유산 또는 사산한 날부터 60일까지
5. 임신기간이 28주 이상인 경우 : 유산 또는 사산한 날부터 90일까지]

이 유산, 사산휴가의 청구는 자연적인 유산, 사산이 발생했을 때에만 청구할 수 있으며 임신중절 수술에 의한 의도된 유산의 경우에는 그 청구가 불가능하다. 다만 모자보건법 제14조 1항에서 정하는 바대로 의학적으로 그 필요성이 있었을 경우에는 의도된 유산이라 할지라도 휴가의 청구가 가능하다. 모자보건법 제14조 1항의 내용은 다음과 같다.

     [① 의사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에만 본인과 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 사람을 포함한다. 이하 같다)의 동의를 받아 인공임신중절수술을 할 수 있다.
1. 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 우생학적(優生學的) 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우
2. 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 전염성 질환이 있는 경우
3. 강간 또는 준강간(準强姦)에 의하여 임신된 경우
4. 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간에 임신된 경우
5. 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우]

“유산 또는 사산한 근로자가 유산ㆍ사산휴가를 청구하는 경우에는 휴가 청구 사유, 유산ㆍ사산 발생일 및 임신기간 등을 적은 유산ㆍ사산휴가 신청서에 의료기관의 진단서를 첨부하여 사업주에게 제출하여야 한다.”(근로기준법 시행령 제43조 2항)

“제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 휴가 중 최초 60일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 75일)은 유급으로 한다. 다만, 「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」 제18조에 따라 출산전후휴가급여 등이 지급된 경우에는 그 금액의 한도에서 지급의 책임을 면한다.”(근로기준법 제74조 4항)

출산전후휴가, 유산휴가, 사산휴가는 최초 60일, 다태아 임신인 경우에는 최초 75일간 유급휴가이다. 나머지 30일, 45일은 무급휴가이다. 유급휴가 기간의 임금지급 의무는 사용자에게 있으나 남녀고용평등법 제18조에 따라 국가가 근로자에게 출산전후휴가급여를 지급하였을 경우에 사용자는 그 금액을 공제한 나머지 임금만 지급할 수 있다. 명칭은 출산전후휴가급여지만 유산, 사산을 한 근로자에게도 지급된다. 남녀고용평등법 제18조의 내용은 다음과 같다.

     [①국가는 「근로기준법」 제74조에 따른 출산전후휴가 또는 유산·사산 휴가를 사용한 근로자 중 일정한 요건에 해당하는 자에게 그 휴가기간에 대하여 통상임금에 상당하는 금액(이하 "출산전후휴가급여등"이라 한다)을 지급할 수 있다.
② 제1항에 따라 지급된 출산전후휴가급여등은 그 금액의 한도에서 「근로기준법」 제74조제4항에 따라 사업주가 지급한 것으로 본다.
③ 출산전후휴가급여등을 지급하기 위하여 필요한 비용은 국가재정이나 「사회보장기본법」에 따른 사회보험에서 분담할 수 있다.
④ 여성 근로자가 출산전후휴가급여등을 받으려는 경우 사업주는 관계 서류의 작성·확인 등 모든 절차에 적극 협력하여야 한다.
⑤ 출산전후휴가급여등의 지급요건, 지급기간 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다.]

본조 5항에 따른 지급요건은 고용보험법 제75조를, 지급기간은 고용보험법 제76조를 따른다.

     [고용노동부장관은 「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」 제18조에 따라 피보험자가 「근로기준법」 제74조에 따른 출산전후휴가 또는 유산·사산휴가를 받은 경우로서 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우에 출산전후휴가 급여 등(이하 "출산전후휴가 급여등"이라 한다)을 지급한다.
1. 휴가가 끝난 날 이전에 제41조에 따른 피보험 단위기간이 통산하여 180일 이상일 것
2. 휴가를 시작한 날[제19조제2항에 따라 근로자의 수 등이 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 기업이 아닌 경우는 휴가 시작 후 60일(한 번에 둘 이상의 자녀를 임신한 경우에는 75일)이 지난 날로 본다] 이후 1개월부터 휴가가 끝난 날 이후 12개월 이내에 신청할 것. 다만, 그 기간에 대통령령으로 정하는 사유로 출산전후휴가 급여등을 신청할 수 없었던 자는 그 사유가 끝난 후 30일 이내에 신청하여야 한다.](고용보험법 제75조)

본조 2호의 “제19조제2항에 따라 근로자의 수 등이 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 기업”은 우선지원대상기업이라 하며 상시 근로자 수 500명 이하의 제조업, 상시 근로자수 300명 이하의 광업, 건설업, 운수업, 출판ㆍ영상ㆍ방송통신 및 정보서비스업, 사업시설관리 및 사업지원 서비스업, 전문ㆍ과학 및 기술 서비스업, 보건업 및 사회복지 서비스업, 상시 근로자 수 200명 이하의 도매 및 소매업, 숙박 및 음식점업, 금융 및 보험업, 예술ㆍ스포츠 및 여가관련 서비스업 그리고 상시 근로자 수 100명 이하인 그밖의 업종을 말한다.

     [① 제75조에 따른 출산전후휴가 급여등은 「근로기준법」 제74조에 따른 휴가 기간에 대하여 「근로기준법」의 통상임금(휴가를 시작한 날을 기준으로 산정한다)에 해당하는 금액을 지급한다. 다만, 제19조제2항에 따라 근로자의 수 등이 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 기업이 아닌 경우에는 휴가 기간 중 60일(한 번에 둘 이상의 자녀를 임신한 경우에는 75일)을 초과한 일수(30일을 한도로 하되, 한 번에 둘 이상의 자녀를 임신한 경우에는 45일을 한도로 한다)로 한정한다.  <개정 2012.2.1., 2014.1.21.>
②제1항에 따른 출산전후휴가 급여등의 지급 금액은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 상한액과 하한액을 정할 수 있다.](고용보험법 제76조)

남녀고용평등법 제18조에서는 출산전후휴가급여를 그 휴가기간 전부에 대해 지급하도록 하였지만 고용보험법 제76조에서는 우선지원대상기업인지 여부로 그 지급기간에 차등을 두고 있다. 고남녀고용평등법 제18조에서는 그 지급기간에 대해 따로 법률로 정한다 하였으므로 그 기준은 고용보험법 제76조를 따르는 것이 옳다.

고용보험법 제76조에 따르면 우선지원대상기업에 근무하는 근로자에게는 그 휴가기간 전부에 대해 통상임금에 해당하는 금액을 지급한다. 우선지원대상기업이 아닌 곳에 근무하는 근로자에게는 사용자의 임금지급 의무가 없는 최초 60일, 75일 이후의 무급 기간에 대해서만 지급한다.

우선지원대상기업은 법에서 정하는 영세한 사업, 사업장이며 법률에 따라 근로자에게 지급해야 하는 일체의 비용이 사용자에게 부담이 될 수 있으므로 국가에서 그 지급을 도와주는 것이다. 따라서 그 비용이 부담스럽지 않으리라 판단하는 우선지원대상기업 외의 사업, 사업장에는 무급휴가로 취급되는 30일, 45일 간의 기간에만 출산전후휴가급여를 지급하는 것이다.

사용자의 차액 지급의무는 최초 60일에 대하여 적용되기 때문에 90일 전부에 대해 지급된 출산전후휴가급여가 사용자의 부담의무 금액을 웃돌더라도 최초 60일만 따졌을 때에 그렇지 아니한다면 사용자는 그 차액을 지급해야 한다.

본조 2항에서 말하는 “대통령령”이란 고용보험법 시행령 제101조이며 이에 따른 2016년 1월 10일 기준 상한액은 하루 4만5천 원이며 하한액은 출산전후휴가, 유산휴가, 사산휴가가 시작될 당시의 시간급 최저임금이다.

이하에 출산전후휴가 급여에 관한 예시가 있다.

어느 대형 출판사에 근무하는 근로자 A는 2015년 7월 15일이 출산예정일로 정해져 6월 1일부터 출산전후휴가를 사용하였다. A는 출산예정일인 15일이 닷새 지난 7월 20일에 출산하였다. 이때 이미 사용한 출산전후휴가는 50일이지만 출산 후 휴가는 반드시 45일 이상이어야 하므로 남은 휴가일수가 40일뿐이라도 A는 9월 4일까지 쉴 수 있다. 이때 처음 60일인 6월 1일부터 7월 30일까지는 유급으로, 나머지 기간은 무급으로 처리된다. A의 하루 통상임금이 10만 원이라 할 때 A는 사용자에게 600만 원을 받을 수 있다. 무급으로 처리된 35일 중 30일은 고용보험을 통해 출산전후휴가급여를 받을 수 있다. A의 하루 통상임금은 10만 원이지만, 출산전후휴가의 상한액은 하루 4만5천 원이므로 A는 30일에 대해 300만 원이 아닌 135만 원을 받을 수 있다. 이 30일 간은 원래 무급이므로 사용자는 300만 원과 135만 원의 차액은 165만 원을 지급할 의무가 없다. 부득이 하게 쉰 5일에 대해서는 어떠한 임금도 받지 못한다.

어느 호텔에 근무하는 근로자 B는 2016년 1월 1일이 출산예정일로 정해져 2015년 11월 17일부터 출산전후휴가를 사용하였다. 근로자 B는 예정일 보다 5일 빠른 2015년 12월 28일 출산하였다. 이 시점에서 B에게 남은 휴가일수는 50일이고 근로기준법에서는 출산 후 휴가일수의 하한을 정했을 뿐 상한을 정하지 아니하였으므로 B는 이 남은 50일을 온전히 쉴 수 있다. B의 하루 통상임금은 6만 원인데 B가 일하는 호텔은 고용보험법에 따른 우선지원대상기업으로 분류가 되어 B는 출산전후휴가 전체 기간에 대하여 출산전후휴가급여를 받을 수 있다. 출산전후휴가급여의 상한액은 90일을 통틀어 405만 원이므로 B가 수령하는 전체 출산전후휴가급여는 405만 원이다. 원래 사용자가 지급하여야 하는 금액은 6만 원×60일=360만 원인데, 90일 전체에 대해 지급된 출산전후휴가급여가 이를 상회하였으니 사용자는 그 지급의무가 면제되는 것처럼 보이지만, 사용자에게 그 지급의무 있는 60일에 대해서만 따지면 출산전후휴가급여는 (405만 원)/90일×60일=270만 원만 지급되었을 뿐이므로 사용자는 B에게 360만 원과 270만 원의 차액 90만 원을 마저 지급해야 한다.

어느 막걸리 공장에서 하루 8시간 근무하는 근로자 C는 2016년 1월 1일이 출산예정일로 정해져 2015년 11월 17일부터 출산전후휴가를 사용하였다. 근로자 C는 예정일에 정확히 맞추어 출산하였고 2016년 2월 15일까지 쉰 후 다음날 업무에 복귀하였다. C가 근무하는 막걸리 공장은 고용보험법에 따른 우선지원대상기업으로 분류되어 C는 출산전후휴가 전체기간에 대하여 출산전후휴가급여를 받을 수 있었다. 그런데 C의 시간급 통상임금이 5400원으로 최저임금보다 낮았기 때문에 출산전후휴가급여는 출산전후휴가가 시작된 2015년 기준 최저임금으로 계산하여 시간급5580원×8시간×90일=401만7천6백 원이 지급된다. 지급기간 도중 해가 바뀌어 최저임금이 6030원으로 올랐지만 출산휴가시작일일 기준 최저임금으로 계산하므로 고려하지 아니한다. 원래 사용자가 지급하여야 하는 금액은 시간급5400원×8시간×60일=259만2천 원이고 그 지급의무 있는 60일에 대해 지급된 출산전후휴가급여는 5580원×8시간×60일=267만8천4백 원으로 사용자가 지급할 금액을 상회하므로 사용자는 근로자C에게 그 임금을 지급할 의무가 면제된다.

“사업주는 제1항에 따른 출산전후휴가 종료 후에는 휴가 전과 동일한 업무 또는 동등한 수준의 임금을 지급하는 직무에 복귀시켜야 한다.”(근로기준법 제74조 6항)

만일 임신한 근로자의 요청으로 쉬운 업무로 전환했었다면 당연히 그 전환 이전의 업무에 복귀시켜야 한다.

근로기준법 제74조 1항부터 5항까지의 규정을 위반하여 출산전후휴가를 지급하지 아니하거나 그 기간을 유급으로 하지 않는 사용자는 “2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”(근로기준법 제110조)