8. 비정규직

어떠한 것이 비정규직인가에 대한 정의는 명확하지 않다. 비정규직과 정규직은 법적으로도 정의되어 있지 아니하며 국가별로 그 태양이 다르다. 다만 비정규직이라는 용어의 의미가 ‘정규직이 아닌 것’임을 가리키는 것이며 정규직은 흔히 실사용자와 직접 체결한 기간의 정함이 없는 지속적 근로계약을 가리키는 것임을 생각하면 비정규직이란 즉, 실사용자와 직접 체결하지 않았거나 기간의 정함이 있는, 혹은 한시적 근로계약을 말하는 것이다. 이러한 근로계약을 체결한 근로자를 비정규직 근로자라 한다.

비정규직은 노무사용의 유연성과 효율을 추구하기 위해 생겨났다. 시기에 따라 필요한 인력의 변동이 심한 산업의 경우 일정수의 근로자를 계속 유지하기 어렵기 때문에 노동력이 필요가 증가하는 시기에 한한 근로계약을 체결한 것이 그 시초이다. 그러나 요즈음의 비정규직은 이러한 초기의 필요성에서 많이 벗어나 사용자의 의무 회피나 인건비 축소의 수단으로 쓰이고 있다.

정규직을 써도 좋은 일에 비정규직을 쓰는 경우가 문제가 된다. 정규직에 대한 사용자의 의무는 근로자의 인권과 생존을 위한 것인바, 동일한 것을 보장받지 못하는 비정규직은 정규직에 비해 인권과 생존에 대한 사안에 대해 보호를 받지 못하는 것이라 볼 수 있다. 이러한 점에서 비정규직은 사업의 특수성을 고려하여 불가피한 경우에만 허용되어야 할 당위가 있고 허용되더라도 최대한 정규직에 상응하는 인권 보호 정책이 있어야 한다.

기간의 정함이 있는 근로계약을 기간제 근로계약이라 한다. 일반에서는 흔히 계약직이라고도 한다. 정규직에 비해 한정된 시간만을 일할 것을 정한 근로계약은 단시간 근로계약이라 한다. 일반에서는 파트타임이라고도 한다. 기간제, 단시간 근로계약을 체결한 근로자를 보호하기 위한 기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률(이하 “기간제법”)이 있다.

실사용자와 직접 근로계약관계가 없는 근로자를 파견근로자라고 한다. 파견근로자를 보호하기 위한 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 “파견법”)이 있다.

본장에서는 기간제법과 파견법에서 정한 비정규직에 관한 법령을 소개할 것이다.


-기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률
1>목적과 적용범위

“이 법은 기간제근로자 및 단시간근로자에 대한 불합리한 차별을 시정하고 기간제근로자 및 단시간근로자의 근로조건 보호를 강화함으로써 노동시장의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다.”(기간제법 제1조)

“불합리한 차별”이란 합리적 근거 없는 차별을 말한다. 헌법이 지향하는 평등은 상대적 평등이며 합리적 차별을 인정한다. 다만 타당한 근거 없이는 차등 대우를 하면 안되며 기간제법은 정규직과 비정규직의 자연스러운 차이에서 오는 것 이상의 차등 대우를 수정하려는 것이다. 기간제 근로자와 단시간 근로자의 근로조건 보호를 강화하는 것으로 노동시장의 발전을 꾀하려 한다는 것은 이들 비정규직의 인권과 생존을 보장하는 것이 장기적으로 사회 전체에 이롭다는 전제에서 기인하였다.

기간제법에서 정의하는 기간제 근로자란 “기간의 정함이 있는 근로계약(이하 "기간제 근로계약"이라 한다)을 체결한 근로자를 말한다.”(기간제법 제2조 1호)

기간제법에서 정의하는 단시간 근로자는 “「근로기준법」 제2조의 단시간근로자를 말한다.”(기간제법 제2조 2호) 즉 “1주 동안의 소정근로시간이 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 1주 동안의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자를 말한다.”(근로기준법 제2조 1항 8호)

기간제법에서 정의하는 차별적 처우란 “다음 각 목의 사항에 있어서 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하는 것을 말한다”는 기간제법 제2조 3호에 따라 각각 근로기준법의 정의에 따른 임금, 정기적으로 지급되는 상여금, 성과금, 그 밖에 근로조건 및 복리후생에 관한 사항이다. 이는 말하자면 명절 보너스를 받을 수 있는지, 휴가일수에서 차별이 있지 않은지, 근무환경이 열악한지 등 거의 모든 사항에 대해 차별적 처우인지 여부를 따질 수 있다는 것이다.

기간제법은 근로기준법과 마찬가지로 “상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거의 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사사용인에 대하여는 적용하지 아니한다”(기간제법 제3조 1항)는 규정에 따라 “상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용”(기간제법 제3조 2항)한다. 여기서 말하는 “대통령령”이란 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 시행령(이하 “기간제법 시행령”) 제2조이며 그 내용은 기간제법 시행령에 첨부된 별표1에 나와 있다. 이 별표1에 따르면 상시 근로자 수 4인 이하인 사업, 사업장에서는 기간제 근로계약의 체결을 제한한 제4조, 단시간 근로자의 초과근로를 제한한 제6조, 기간제 혹은 단시간 근로자임을 이유로 한 차별적 처우의 금지와 차별적 처우의 시정 절차를 규정한 제8조부터 제15조의3까지가 적용되지 않는다.

단 “국가 및 지방자치단체의 기관에 대하여는 상시 사용하는 근로자의 수에 관계없이 이 법을 적용한다.”(기간제법 제3조 3항)

2>기간제 근로자
부당한 기간직 고용 금지
“사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속 근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있다.”(기간제법 제4조 1항)

기간제 근로계약은 2년이 한도로 정해져 있는데 이는 기간의 정함이 없는 근로계약을 맺을 수 있는 상황에서도 기간제 근로계약이 남용되는 것을 막기 위함이다. 이는 단일 계약이 2년 이상의 기간을 정할 수 없다는 것일 뿐만 아니라 연속된 계약 갱신의 경우에도 2년 이상의 기간제 근로계약을 체결할 수 없다는 것이다. 가령 1년 단위 기간제 근로계약을 동일 사용자와 두 번 연속하여 체결하였다면 그 이후로는 연속한 갱신이 불가능하다.

연속된 반복갱신의 기준이 어떠한지가 문제가 된다. 만일 기간제 근로계약 사이의 공백이 하루나 이틀 정도 있는 것으로 연속된 갱신이 아니라고 본다면 사실상 기간제 근로계약은 무제한으로 갱신할 수 있는 것이고 기간제 근로계약의 남용을 방지하려는 본 조항은 유명무실할 것이다. 그러나 기간제법이나 기타 개별적 노동관계법에서는 이에 대한 정함이 없다.

이에 대한 판례는 다음과 같다.

     [가) 사용자가 2년의 사용제한기간을 회피할 목적으로 일시적으로 근로관계를 중단했다가 다시 기간제로 근로자를 사용하는 경우에, 위와 같은 조치가 그 공백 기간의 장단, 성격, 발생이유, 전후 근로계약의 동질성, 재계약의 기대가능성, 고용관행, 재고용횟수, 공백 기간 동안 그 근로자의 업무를 대체한 방식, 다른 근로자들의 고용관계 등 제반 사정에 비추어 기간제법의 취지를 잠탈하는 탈법행위에 해당한다고 평가되는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 중단 내지 공백 기간에도 불구하고 나중의 근로계약이 이전의 근로계약과 밀접한 관계가 있어 이전 근로계약에서의 사용기간까지 합산하여 기간제법 제4조에서 정한 2년의 사용기간 제한을 받는다고 해석할 수 있다.

나) 공백 기간의 길이, 성격 관련 : 참가인이 2011.2.10. 이 사건 농업기술원에서 퇴사한 다음 2011.4.4 다시 재입사하였는데, 그 공백 기간이 50여일에 불과하고, 위 퇴사 시 참가인은 농업기술원으로부터 사직서의 제출을 요구 받지 않았으며 그 당시 퇴직금을 지급받지 않았다.

다) 전후 근로계약의 동질성 : 참가인은 2011.2.10.부터 2013.4.3.까지 이 사건 농업기술원 구내식당 조리원으로서 동일한 장소에서 동일한 업무를 담당하였다.

라)재계약의 기대가능성, 고용관행, 재고용횟수 : 농업기술원은 조리사에 관하여 공개채용 절차를 거쳤지만 매번 참가인을 포함하여 기존 근무자만 다시 채용하였는바, 위와 같은 공개채용 절차는 형식적인 것에 불과하다고 보인다. 참가인은 농업기술원과 사이에 총 6차례에 걸쳐 계약을 갱신하거나 반복하여 체결하였고 나아가 2011.4.4. 재입사 당시에는 공개채용 절차 없이 재입사하였다.

마) 공백 기간 동안 그 근로자의 업무를 대체한 방식, 다른 근로자들의 고용관계 : 농업기술원은 참가인을 대체하기 위하여 단기간근로자를 채용하였고, 참가인 외의 조리사, 조리원 역시 농업기술원과 4차례에 걸쳐 근로계약을 갱신하거나 반복하여 체결하였다.

바) 참가인이 2011.4.4. 무기계약 전환에 관한 아무런 이의 없이 재입사하였고, 2013.8.1.에 이르러서 종전 근로관계(2009.2.2.부터 2011.2.10.까지)에 관한 퇴직금을 수령하였다고 하더라도 이러한 사정만으로 참가인이 금반언의 원칙 또는 신의성실의 원칙을 위배하였다고 볼 수도 없다.

3) 소결론
참가인이 기간제법 제4조 2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주되는 이상, 원고는 근로기준법에 정해진 정당한 사유가 있을 때에만 참가인을 해고할 수 있다고 할 것인데, 참가인이 여전히 유기근로계약자의 지위에 있음을 전제로 근로계약기간 만료를 이유로 한 이 사건 해고는 정당한 사유가 있다고 볼 수 없고, 아울러 참가인을 해고함에 있어 근로기준법 제27조에 따라 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야만 효력이 있음에도 이를 통지한 바 없으므로 절차상으로도 하자가 있다. 따라서 이 사건 해고는 무효이고, 이와 같은 전제에 선 이 사건 재심판정은 적법하다.] (서울행정법원 2015.01.08. 선고 2013구합63681 판결)

이러한 규정은 기간제 근로계약의 남용을 방지하기 위함이므로 그 남용이라고 볼 수 없는 불가피한 상황에 대해서는 2년을 초과한 기간제 근로계약이 가능하다. 그 정함은 기간제법 제4조 1항 1호부터 6호까지의 내용이며 다음과 같다.

     [1. 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우
2. 휴직·파견 등으로 결원이 발생하여 당해 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우
3. 근로자가 학업, 직업훈련 등을 이수함에 따라 그 이수에 필요한 기간을 정한 경우
4. 「고령자고용촉진법」 제2조제1호의 고령자와 근로계약을 체결하는 경우
5. 전문적 지식·기술의 활용이 필요한 경우와 정부의 복지정책·실업대책 등에 따라 일자리를 제공하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우
6. 그 밖에 제1호 내지 제5호에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우로서 대통령령이 정하는 경우]

1호와 2호는 업무의 일시적 성격이 강하여 그 기간 이상의 갱신이 없을 것이 명백하며 재계약에 대한 기대가 없는 경우를 말한다.

3호는 기간제 근로계약이 사용자의 이익보다 근로자의 이익을 고려한 성격이 있을 경우여야 한다.

4호의 “고령자고용촉진법”은 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률을 말하며 이에 따른 “고령자”란 2016년 2월 13일 기준 55세 이상인 사람이다.

5호의 “대통령령이 정하는 경우”는 기간제법 시행령 제3조 1항과 2항의 내용이며 다음과 같다.

     [① 법 제4조제1항제5호에서 "전문적 지식ㆍ기술의 활용이 필요한 경우로서 대통령령이 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.
1. 박사 학위(외국에서 수여받은 박사 학위를 포함한다)를 소지하고 해당 분야에 종사하는 경우
2. 「국가기술자격법」 제9조제1항제1호에 따른 기술사 등급의 국가기술자격을 소지하고 해당 분야에 종사하는 경우
3. 별표 2에서 정한 전문자격을 소지하고 해당 분야에 종사하는 경우

②법 제4조제1항제5호에서 "정부의 복지정책ㆍ실업대책 등에 의하여 일자리를 제공하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.  <개정 2009.12.30>
1. 「고용정책 기본법」, 「고용보험법」 등 다른 법령에 따라 국민의 직업능력 개발, 취업 촉진 및 사회적으로 필요한 서비스 제공 등을 위하여 일자리를 제공하는 경우
2. 「제대군인 지원에 관한 법률」 제3조에 따라 제대군인의 고용증진 및 생활안정을 위하여 일자리를 제공하는 경우
3. 「국가보훈기본법」 제19조제2항에 따라 국가보훈대상자에 대한 복지증진 및 생활안정을 위하여 보훈도우미 등 복지지원 인력을 운영하는 경우]

6호의 “대통령령이 정하는 경우”란 기간제법 시행령 제3조 3항의 내용이며 다음과 같다.

     [③법 제4조제1항제6호에서 "대통령령이 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.  <개정 2010.2.4, 2010.7.12>
1. 다른 법령에서 기간제근로자의 사용 기간을 법 제4조제1항과 달리 정하거나 별도의 기간을 정하여 근로계약을 체결할 수 있도록 한 경우
2. 국방부장관이 인정하는 군사적 전문적 지식ㆍ기술을 가지고 관련 직업에 종사하거나 「고등교육법」 제2조제1호에 따른 대학에서 안보 및 군사학 과목을 강의하는 경우
3. 특수한 경력을 갖추고 국가안전보장, 국방ㆍ외교 또는 통일과 관련된 업무에 종사하는 경우
4. 「고등교육법」 제2조에 따른 학교(같은 법 제30조에 따른 대학원대학을 포함한다)에서 다음 각 목의 업무에 종사하는 경우
가. 「고등교육법」 제14조에 따른 조교의 업무
나. 「고등교육법 시행령」 제7조에 따른 겸임교원, 명예교수, 시간강사, 초빙교원 등의 업무
5. 「통계법」 제22조에 따라 고시한 한국표준직업분류의 대분류 1과 대분류 2 직업에 종사하는 자의 「소득세법」 제20조제1항에 따른 근로소득(최근 2년간의 연평균근로소득을 말한다)이 고용노동부장관이 최근 조사한 고용형태별근로실태조사의 한국표준직업분류 대분류 2 직업에 종사하는 자의 근로소득 상위 100분의 25에 해당하는 경우
6. 「근로기준법」 제18조제3항에 따른 1주 동안의 소정근로시간이 뚜렷하게 짧은 단시간근로자를 사용하는 경우
7. 「국민체육진흥법」 제2조제4호에 따른 선수와 같은 조 제6호에 따른 체육지도자 업무에 종사하는 경우
8. 다음 각 목의 연구기관에서 연구업무에 직접 종사하는 경우 또는 실험ㆍ조사 등을 수행하는 등 연구업무에 직접 관여하여 지원하는 업무에 종사하는 경우
가. 국공립연구기관
나. 「정부출연연구기관 등의 설립ㆍ운영 및 육성에 관한 법률」 또는 「과학기술분야 정부출연연구기관 등의 설립ㆍ운영 및 육성에 관한 법률」에 따라 설립된 정부출연연구기관
다. 「특정연구기관 육성법」에 따른 특정연구기관
라. 「지방자치단체출연 연구원의 설립 및 운영에 관한 법률」에 따라 설립된 연구기관
마. 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 공공기관의 부설 연구기관
바. 기업 또는 대학의 부설 연구기관
사. 「민법」 또는 다른 법률에 따라 설립된 법인인 연구기관]

이와 같은 예외 규정은 남용의 우려가 없을 것으로 보이는 상황에 2년을 초과하는 기간제 근로계약을 체결하는 것을 허용하는 것인데 2년을 초과하여서 그 상한이 얼마나 되는지 정하지 않은 것이 문제가 된다.

“사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다.”(기간제법 제4조 2항)

이는 합리적 사유 없이 기간제 근로계약이 남용되었을 때에 그 계약을 무기계약으로 취급한다는 것이다. 흔히 말하는 정규직 전환 규정이 이것이다. 무기계약 전환에는 사용자의 승인이 필요 없으며 해당 근로자의 의사도 무관하다. 위의 기간제 근로계약 반복갱신에 대한 서울행정법원 판결도 이에 관련한 것이다.

“사용자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고자 하는 경우에는 당해 사업 또는 사업장의 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간제근로자를 우선적으로 고용하도록 노력하여야 한다.”(기간제법 제5조)

기간제 근로자 우선 고용에 관한 규정이다. 기간제 근로자를 사용하면서 같은 업무에 종사할 무기계약 근로자를 새로이 채용하는 것은 불법이다. 같은 업무를 수행하는 무기계약 근로자를 새로이 채용한다는 것은 기존의 기간제 근로계약이 불필요하다는 의미이기 때문이다. 고정적인 노동력 충원이 필요함과 동시에 여전히 기간제 근로자가 필요하다면 기존의 기간제 근로자를 무기계약 근로자로 전환한 후에 새로이 기간제 근로자를 채용해야 옳다.