차별적 처우의 금지
기간제 근로자는 정규직 근로자와 계약 형태에서 차이가 있기에 같지 않다. 차이가 있는 것은 당연하다. 하지만 차이는 차이에서 그쳐야지 차별로 이어져서는 아니 된다. 계약 형태에 따른 자연스러운 차이는 오히려 없애려는 것이 차별이 되지만, 계약 형태 외적인 불평등 대우는 차별이며 없어져야 할 당위가 있고 시정되어야 마땅하다.

“사용자는 기간제근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다.”(기간제법 제8조 1항)

이것은 단순히 해당 근로자가 기간제 근로자인 것만을 이유로 근로기간의 정함이 없을 뿐 하는 업무의 성격이 같거나 큰 차이가 없는 다른 근로자와 근로조건을 달리하는 것을 금하는 것이다. 다만 앞서 말했듯이 정규직 근로자는 앞으로 지속적인 근로를 제공할 것을 기대할 수 있다는 점, 기간제 근로자는 어떤 특정한 사유로 인해 한시적으로 고용했을 뿐이라는 점 등으로 둘은 분명 차이가 있다. 이 차이에서 기인하는 불균등 대우는 타당하다. 말하자면 불균등 대우를 하려면 그 이유를 ‘기간제 근로자인가 아닌가’에서 찾을 것이 아니라 ‘누구에게 어떤 대우를 하는 것이 정당한가’를 따져야 할 것이다.

가령 어떤 무역회사에서, 신청한 사원을 대상으로 6개월 간의 유급 어학연수휴가를 보내주는 제도가 있는데 이 제도가 앞으로 장기 근무를 할 것으로 보이는 사원의 능력을 개발하여 사업에 이바지 하도록 하는 목적이 분명하다면 2년의 정함이 있는 근로계약을 맺어 지속적으로 근로 제공을 하지 않을 것이 명백한 근로자의 신청을 반려하고 같은 때에 입사한 정규직 사원의 신청은 받아들이는 처분은 정당하다 할 것이다. 그러나 기간제 근로계약을 맺었다 하더라도 실제로 2년의 사용기간을 초과하여 무기계약직으로 전환된 근로자에게 이와 같은 처분을 하는 것은 정당하지 아니하다.

이러한 것을 따지는 것이 합리적 사유가 있는지 여부를 따지는 것인데 이 합리적 사유에 대해서 판례는 다음과 같은 태도를 취하였다.

     [‘합리적인 이유가 없는 경우’란 기간제 근로자를 달리 처우할 필요성이 인정되지 않거나, 달리 처우할 필요성이 인정되는 경우에도 그 방법·정도 등이 적정하지 않은 경우를 의미한다. 그리고 합리적인 이유가 있는지는 개별 사안에서 문제가 된 불리한 처우의 내용 및 사용자가 불리한 처우의 사유로 삼은 사정을 기준으로 기간제 근로자의 고용형태, 업무 내용과 범위·권한·책임, 임금 그 밖의 근로조건 등의 결정요소 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.] (대법원 2012.10.25. 선고 2011두7045 판결)

“동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자”란 실질적으로 업무의 내용이 동일, 유사하거나 본질에 큰 차이가 없는 정규직 근로자를 말한다. 이를 따지는 것은 근로계약상의 내용이 아니라 실제 근무 양태이다. 관련 판례는 다음과 같다.

     [기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제8조 제1항은 ‘사용자는 기간제근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다’고 규정하고 있다. 여기에서 ‘당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자’(이하 ‘비교 대상 근로자’라고 한다)의 업무가 기간제근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지 여부는 취업규칙이나 근로계약 등에서 정한 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 판단하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 않고 업무의 범위나 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면, 특별한 사정이 없는 한 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 보아야 한다.](서울행정법원2012.11.13. 선고 2012구합16220 판결)

이에 따르면 실제 근로계약서상의 업무 내용이 다르더라도 사용자의 지시나 상급자의 요구로 정규직 근로자와 근소한 차이가 있을 뿐인 업무를 수행하였다면 서로 비교교량이 가능하다.

“차별적 처우”란 곧 불균등 대우이며 기간제법 제2조 3호에 제시된 사항으로 임금을 포함한 모든 근로조건에 관한다. 이 근로조건에 대해 기간제법은 “그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항”이라고 정의하고 있는 바, 이는 광의적으로 해석할 수 있으며 통상적으로 “근로관계에 기인하여 사용자가 근로자에게 제공하는 것이 마땅하다 여겨지는 것”으로 본다.

예를 들어 앉아서 장난감을 조립하는 어느 공장에서 정규직 근로자에게는 스펀지 쿠션이 깔린 의자를 제공하고 기간제 근로자에게는 플라스틱 의자를 제공한다 할 때, 의자의 제공은 업무와 무관하지 않다 볼 수 있고 이는 곧 근로조건이라 할 수 있으므로 이에 합리적 사유가 없다면 차별적 처우가 된다. 기간제 근로자가 근로하는 사무실에만 냉방을 하지 않는다거나, 기간제 근로자에게만 명절 상여금을 주지 않는다거나, 기간제 근로자의 식사시간이 상대적으로 짧다거나 하는 것 모두 차별적 처우의 여지가 있다.

기간제법 8조 1항을 분석하면 차별적 처우의 성립 조건은 첫째로 해당 근로자가 기간제 근로자일 것, 둘째로 동일 사용자에게 해당 근로자와 비교 가능한 정규직 근로자가 있을 것, 셋째로 해당 근로자와 비교 대상 정규직 근로자 사이에 근로조건에 대한 불균등 대우가 있을 것, 넷째로 그 불균등 대우에 합리적 사유가 없을 것이다. 이 네 가지 조건을 충족하면 기간제 근로자에 대한 차별적 처우가 있다고 하며 이는 시정의 대상이 된다.

기간제 근로자가 “차별적 처우를 받은 경우 「노동위원회법」 제1조의 규정에 따른 노동위원회(이하 "노동위원회"라 한다)에 그 시정을 신청할 수 있다. 다만, 차별적 처우가 있은 날(계속되는 차별적 처우는 그 종료일)부터 6개월이 경과한 때에는 그러하지 아니하다.”(기간제법 제9조 1항)

차별적 처우에 대한 시정 신청은 각 지방 노동위원회에 신청할 수 있다. 노동위원회는 사법기관이 아니라 행정기관이며 이 시정절차는 행정절차이다. 사법절차에는 많은 시간과 돈이 소요되므로 그럴 여유가 없는 근로자를 보호하기 위하여 이에 관련한 사항을 일반법원이 아닌 노동위원회에서 다루도록 한 것이다. 차별적 처우 종료일 이후 6개월 이내에 이루어져야 한다. 이때 차별적 처우를 받았다 생각하는 근로자는 “차별적 처우의 내용을 구체적으로 명시하여야 한다.”(기간제법 제9조 2항)

“관련한 분쟁에 있어서 입증책임은 사용자가 부담한다.”(기간제법 제9조 4항) 본디 법적 입증책임은 그 주장을 하는 자에게 있지만, 사용자와 근로자는 실질적으로 평등한 사인의 관계로 볼 수 없다는 점, 근로자보다 사용자가 근로관계에 더 큰 지배력을 행사한다는 점, 근로자가 관련 사실을 증명하는 것보다 사용자가 관련 사실을 증명하는 것이 더 용이하다는 점 등에서 이러한 규정이 생겼다.

기간제법에서 정하는 조사 및 심문 절차는 다음과 같다.

     [① 노동위원회는 제9조의 규정에 따른 시정신청을 받은 때에는 지체 없이 필요한 조사와 관계당사자에 대한 심문을 하여야 한다.
②노동위원회는 제1항의 규정에 따른 심문을 하는 때에는 관계당사자의 신청 또는 직권으로 증인을 출석하게 하여 필요한 사항을 질문할 수 있다.
③노동위원회는 제1항 및 제2항의 규정에 따른 심문을 함에 있어서는 관계당사자에게 증거의 제출과 증인에 대한 반대심문을 할 수 있는 충분한 기회를 주어야 한다.
④제1항 내지 제3항의 규정에 따른 조사·심문의 방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 중앙노동위원회가 따로 정한다.
⑤노동위원회는 차별시정사무에 관한 전문적인 조사·연구업무를 수행하기 위하여 전문위원을 둘 수 있다. 이 경우 전문위원의 수·자격 및 보수 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.] (기간제법 제10조)

즉, 입증책임은 사용자가 부담하지만 그것이 사용자의 유죄추정을 하는 것은 아니며 다만 근로자의 엄격한 입증책임부담을 면하여 주는 것이다.

“노동위원회는 제10조의 규정에 따른 심문의 과정에서 관계당사자 쌍방 또는 일방의 신청 또는 직권에 의하여 조정(調停)절차를 개시할 수 있고, 관계당사자가 미리 노동위원회의 중재(仲裁)결정에 따르기로 합의하여 중재를 신청한 경우에는 중재를 할 수 있다.”(기간제법 제11조 1항)

조정이란 쌍방의 의견을 수렴하여 합의를 통한 분쟁 해결을 꾀하는 것이다. 차별적 처우인지 아닌지에 대한 판단을 내리고 이에 대한 해결을 명령하는 시정과는 차이가 있다. “일방의 신청 또는 직권에 의하여 조정절차를 개시할 수 있다”는 것은 말 그대로 그 조정절차를 시작할 수 있다는 것이지 무조건 합의를 봐야만 한다는 것은 아니다. 조정절차를 개시하고 합의가 성공적일 경우 노동위원회에게 이에 근거한 중재를 신청할 수 있다.

조정절차는 근로자와 사용자의 합의로도 충분히 해결될 수 있는 분쟁에 과하게 개입하여 근로자, 사용자의 시간과 금전 지출이 과해질 것과 쓸데없는 국가 예산의 낭비를 막기 위함이다.

“제1항의 규정에 따라 조정 또는 중재를 신청하는 경우에는 제9조의 규정에 따른 차별적 처우의 시정신청을 한 날부터 14일 이내에 하여야 한다. 다만, 노동위원회의 승낙이 있는 경우에는 14일 후에도 신청할 수 있다.”(기간제법 제11조 2항)

만일 근로자와 사용자 어느 쪽도 조정절차를 신청하지 않았거나 조정절차가 완만하게 이루어지지 않아 중재에 실패하였다면 노동위원회는 근로자의 시정 신청이 그 이유 있는지 여부를 판정해야 한다.

“노동위원회는 제10조의 규정에 따른 조사·심문을 종료하고 차별적 처우에 해당된다고 판정한 때에는 사용자에게 시정명령을 발하여야 하고, 차별적 처우에 해당하지 아니한다고 판정한 때에는 그 시정신청을 기각하는 결정을 하여야 한다.”(기간제법 제12조 1항)

노동위원회는 말하자면 기간제 근로자의 신청에 대해 그 중재를 하거나 시정명령 혹은 기각결정을 내려야 한다.

“제11조의 규정에 따른 조정·중재 또는 제12조의 규정에 따른 시정명령의 내용에는 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선(취업규칙, 단체협약 등의 제도개선 명령을 포함한다) 또는 적절한 배상 등이 포함될 수 있다.”(기간제법 제13조 1항)

“제1항에 따른 배상액은 차별적 처우로 인하여 기간제근로자 또는 단시간근로자에게 발생한 손해액을 기준으로 정한다. 다만, 노동위원회는 사용자의 차별적 처우에 명백한 고의가 인정되거나 차별적 처우가 반복되는 경우에는 손해액을 기준으로 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상을 명령할 수 있다.”(기간제법 제13조 2항)

노동위원회의 시정명령, 기각결정은 그 즉시 확정되는 것이 아니다.

“지방노동위원회의 시정명령 또는 기각결정에 대하여 불복이 있는 관계당사자는 시정명령서 또는 기각결정서의 송달을 받은 날부터 10일 이내에 중앙노동위원회에 재심을 신청할 수 있다.”(기간제법 제14조 1항)

“제1항의 규정에 따른 중앙노동위원회의 재심결정에 대하여 불복이 있는 관계당사자는 재심결정서의 송달을 받은 날부터 15일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다.”(기간제법 제14조 2항)

1항에 따른 중앙노동위원회에의 재심 신청은 시정 신청과 마찬가지로 행정절차이며 이에 불복한 행정소송부터 사법절차가 된다. “제1항에 규정된 기간 이내에 재심을 신청하지 아니하거나 제2항에 규정된 기간 이내에 행정소송을 제기하지 아니한 때에는 그 시정명령·기각결정 또는 재심결정은 확정된다.”(기간제법 제14조 3항)

“시정신청을 한 근로자는 사용자가 확정된 시정명령을 이행하지 아니하는 경우 이를 고용노동부장관에게 신고할 수 있다.”(기간제법 제15조 2항)

“제14조(제15조의2제4항 및 제15조의3제2항에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 따라 확정된 시정명령을 정당한 이유 없이 이행하지 아니한 자는 1억원 이하의 과태료에 처한다.”(기간제법 제24조 1항)

기간제 근로자의 차별적 처우 시정 절차는 사법절차 아닌 행정절차를 통함으로써, 그리고 그 입증책임을 어느 정도 면하여 줌으로써 근로자의 부담을 덜어주고 있으나 현실적으로 근로자는 사용자와의 관계가 악화되거나 이러한 신청을 함으로 인해 더욱 큰 불이익을 받을지도 모른다는 생각을 하여 시정의 신청을 하지 않는 경우가 잦다. 하지만 기간제 근로자에 대한 차별적 처우는 설령 해당 근로자의 동의가 있더라도 정당화 되어서는 아니 되며 기간제 근로자에 대한 사회 전반적인 처우 개선이 적극적으로 이루어져야 한다. 이를 위하여 기간제 근로자에 대한 차별적 처우 시정은 해당 근로자의 신청이 없어도 고용노동부장관의 요구를 통하여 이루어질 수 있도록 하는 규정이 생겼다.

     [① 고용노동부장관은 사용자가 제8조를 위반하여 차별적 처우를 한 경우에는 그 시정을 요구할 수 있다.
② 고용노동부장관은 사용자가 제1항에 따른 시정요구에 응하지 아니할 경우에는 차별적 처우의 내용을 구체적으로 명시하여 노동위원회에 통보하여야 한다. 이 경우 고용노동부장관은 해당 사용자 및 근로자에게 그 사실을 통지하여야 한다.
③ 노동위원회는 제2항에 따라 고용노동부장관의 통보를 받은 경우에는 지체 없이 차별적 처우가 있는지 여부를 심리하여야 한다. 이 경우 노동위원회는 해당 사용자 및 근로자에게 의견을 진술할 수 있는 기회를 부여하여야 한다.
④ 제3항에 따른 노동위원회의 심리 및 그 밖의 시정절차 등에 관하여는 제9조제4항 및 제11조부터 제15조까 지의 규정을 준용한다. 이 경우 "시정신청을 한 날"은 "통지를 받은 날"로, "기각결정"은 "차별적 처우가 없다는 결정"으로, "관계 당사자"는 "해당 사용자 또는 근로자"로, "시정신청을 한 근로자"는 "해당 근로자"로 본다.
⑤ 제3항 및 제4항에 따른 노동위원회의 심리 등에 관한 사항은 중앙노동위원회가 정한다.](기간제법 제15조의2)

     [① 고용노동부장관은 제14조(제15조의2제4항에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 따라 확정된 시정명령을 이행할 의무가 있는 사용자의 사업 또는 사업장에서 해당 시정명령의 효력이 미치는 근로자 이외의 기간제근로자 또는 단시간근로자에 대하여 차별적 처우가 있는지를 조사하여 차별적 처우가 있는 경우에는 그 시정을 요구할 수 있다.
② 사용자가 제1항에 따른 시정요구에 응하지 아니하는 경우에는 제15조의2제2항부터 제5항까지의 규정을 준용한다.] (기간제법 제15조의3)