<부제: 헌법에 명시되지 않은 권리는 모두 헌법에 반하는가?>

최순실-박근혜 게이트로 대한민국 전체가 40일 가까이 진통을 겪고 있습니다. 한낱 사인(私人)에 불과한 최순실이 비선(秘線)으로서 국정 전체에 깊숙이 관여했으며 대통령인 박근혜는 이에 동조, 최소한 방조, 묵인했다는 혐의입니다. 이를 방지하고 간언해야 할 청와대 비서진들과 각 부 장관을 겸하는 국무위원들, 이하 고위 공무원들 또한 이에 동조함으로써 공적 권력을 사유화하여 한 철 장사하는 해운대 파라솔 조폭들처럼 그렇게 대한민국의 미래를 뜯어먹었다는 것입니다. 이것이 이번 최순실-박근혜 게이트를 관통하는 사건 본말이며 이러한 의혹은 검찰조사와 언론 취재를 통해 점점 사실로 화하고 있는것이 작금의 현황입니다.

박근혜 대통령의 지지율은 (설문기관마다 차이를 보이지만) 4%대 까지 주저앉았으며, 이는 국민이 통치권력을 맡김으로써 국정을 수행해나가는 민주주의 체제에서 사실상 지금 대통령은 이미 대통령이라고 할 수 없음을 의미합니다. 어떤 정책의 옳고 그름이 문제가 아니라 민주주의와 공적 권력체제 자체를 아예 붕괴시켜버린 반 헌법적 범죄의 문제이며 헌법기관인 대통령 그 자체가 문제이기 때문에 이러한 대통령에게 국민은 국정을 맡길 수도 없으며 나아가 대통령 자체를 믿을 수도 없다는 것이 현재 여론의 대체적인 판국입니다.

이러한 상황에서 대한민국 마지막 4%인 친박, 박사모 기타 세력들은 대통령 하야 요구는 법치주의(특히 무죄추정의 원칙)에 어긋나며 나아가 하야 주장 자체가 헌법 외적인 주장으로서 제도권 내에서 문제를 해결해야 할 국회는 헌법 외적인 주장을 해서는 안 된다고 말하고 있습니다. 아울러 법치주의 국가인 대한민국의 국민으로서 역시 하야 주장은 자제해야 한다는 주장을 하고 있습니다. 

<무죄추정의 원칙에 따라 박근혜 대통령에 대한 근거없는 비판은 자제해야 한다는 정홍원 전 총리>

정홍원 전 국무총리는 진실이 드러나기 전에 언론 보도만으로 대통령이 범법행위를 저질렀다고 주장하는 것은 마녀사냥이며 무죄추정의 원칙에 반한다고 말했습니다.(각주1.) 그러나 이는 법적 영역과 현실 영역에 대해 고의 또는 과실로 혼동하는 발언으로 들립니다. 우리가 현행범을 목격하고 잡아서 경찰, 검찰에 넘기고 해당 현행범이 자신의 죄를 자백했다고 했을 때 그럼에도 불구하고 우리는 무죄추정의 원칙에 따라 그를 비판하면 안 되는 것일까? 물론 법적으로는 무죄추정의 원칙에 따라 범죄자가 아닌 피의자 혹은 피고인의 신분으로 조사, 재판을 받을 것이며 도주 등의 우려로 구치소에 수감된다고 하더라도 수형자가 아닌 미결수용인에 불과합니다. 그러나 법적인 신분이 피의자, 미결수용인이라고 해서 해당 피의자에 대해 무죄추정의 원칙에 따라 비판을 하지 말아야 한다는 것을 의미하지는 않습니다. 법적 신분 설정과 현실에서의 비판은 구분되는 법이지요. 박근혜 대통령은 2016년 10월25일 1차 대국민 담화에서 최순실이 대통령의 연설문을 고쳤다는 점을 시인했으며 이후 JTBC의 폭로를 시작으로 최순실이 국정에 깊숙이 개입했다는 정황이 속속들이 나오고 있으며 검찰의 수사 과정에서 안종범 전 청와대 정책조정수석, 정호석 전 청와대 부속 비서관의 각종 증언과 녹음파일 등 기타 증거가 나오면서 박근혜 대통령의 뇌물수수 혐의, 최순실의 국정농단 동조, 방조, 묵인은 단순한 의혹이 아닌 고도의 개연성을 가진 사실로 화하고 있습니다. 상황이 이러한데 ‘법적인’ 무죄추정의 원칙에 따라 ‘정치적인’ 비평, 비판을 막겠다는 주장은 그 타당성이 심히 부족해 보입니다.

다음으로 야당, 또는 국민의 대통령 하야 주장은 법치주의 원칙에 반하여 헌법 외적인 주장으로서 우리는 제도권 내 법적 절차로서 문제를 해결해야지 하야를 요구해서는 안 된다는 주장입니다. 박근혜 대통령도 3차 담화를 통해 법 절차에 따라 대통령직에 물러나겠다고 하면서 헌법과 법률에 명시되지 않은 하야가 아닌 개헌이나 탄핵을 통해 물러날 것을 암시한 바 있습니다.

법치주의란 무엇일까요? 법에 정해져 있으면 무엇이든 해도 좋으며 법에 의무가 없으면 어떤 것도 하지 않아도 좋다는 것이 법치주의입니까? 엄밀히 말하면 이는 형식적 법치주의 사고방식입니다. 그 내용이, 처분이, 행위가 어찌되었든 법에 저촉되지 않으면, 법적 의무만 없으면 무엇을 해도 좋다는 사고방식이죠. 이러한 형식적 법치주의의 전성기가 바로 나치독일시대입니다. 나치독일은 헌법과 법률에 정해진 절차에 따라 유태인들과 집시인, 기타 非아리안족을 철저히 학살했으며 그에 대한 반성으로 나온 사고방식이 법은 민주적, 인륜적, 윤리적, 내용적 정당성을 가지고 있어야 한다는 생각, 즉 실질적 법치주의입니다. 

<탄핵 후 하야 주장은 위헌(僞憲) 이라는 정진석 새누리당 원내대표>(각주2.)

법률의 영역이 아닌 헌법의 영역으로 가봅시다. 대한민국 헌법 제70조는 대통령의 임기를 5년으로 보장하고 있습니다. 또한 헌법에는 대통령의 하야에 관한 규정 또한 없습니다. 그래서 박사모 이하 일부 사람들은 대한민국 헌법이 임기를 5년으로 보장하고 있으므로 하야를 주장하는 것은 헌법 외적, 혹은 위헌적 발언이라고 주장하고 있습니다. 과연 야당 국회의원들과 국민의 주장은 헌법 외적, 나아가 반 헌법적 발언입니까? 대한민국 헌법 제69조는 대통령은 취임에 즈음하여 다음 선서를 하도록 규정하고 있습니다. 「나는 헌법을 준수하고 국가를 보위하며 조국의 평화적 통일과 국민의 자유와 복리의 증진 및 민족문화의 창달에 노력하여 대통령으로서의 직책을 성실히 수행할 것을 국민 앞에 엄숙히 선서합니다.」 동법 제66조 제2항은 대통령은 국가의 독립·영토의 보전·국가의 계속성과 헌법을 수호할 책무를 진다. 라고 규정하고 있습니다. 

지금의 대통령은 국가를 보위하고자 국가보안 관련 기밀문서를 최순실이 볼 수 있게 만든 겁니까? 국민의 자유를 증진하고자 수준 미달의 국정교과서를 국민들에게 강요한 것입니까? 복리의 증진을 위해 창조경제라는 본인 말고 아무도 알아듣지도 못할 정체불명의 정책을 밀어붙인 것입니까? 민족문화의 창달을 위해 예술계 블랙리스트를 만든 것입니까? 대통령으로서의 직책을 성실히 수행해서 세월호 참사 후 7시간 만에 나타나서는 학생들이 구명조끼를 입었는데 발견하기가 힘드냐는 헛소리를 내뱉은 것인가? 헌법을 수호하고자 최순실의 국정농단에 동조, 방조, 묵인한 것입니까? 이러한 반 헌법적인 대통령에게 하야하라고 주장하는 것이 반 헌법적이라면 대체 헌법에 합치하는 주장이라는 것은 무엇일까요? 이제는 너무나 유명한 조항인 대한민국 헌법 제1조 제2항은 대한민국의 주권은 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나온다고 규정하고 있습니다. 주권자인 국민이 대통령에게 하야를 주장하는 것이 헌법 외적인 주장이라는 말 자체를 필자는 도저히, 도저히 이해할 수가 없습니다. 

헌법과 헌법률은 구분된다. 헌법이 무엇인가에 대해 결단주의 헌법관을 가진 칼 슈미트(C.Schmitt)는 이렇게 말했습니다. 헌법은 주권자인 국민의 결단이다. 라고. 즉, 주권자인 5000만 대한민국 국민들의 결단이 헌법이며 현재 존재하는 87년도에 개정된 9차 개헌 헌법은 헌법률 로서 이러한 헌법이 법률의 형태로 형식화 된 것입니다. 그러나 문언의 한계상 국민의 결단을 모두 헌법에 담아낼 수는 없는 노릇이며 그렇기에 대한민국 헌법 제37조 제1항은 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다. 라고 규정한 것입니다. 

헌법과 법률에 명시되지 않았으니 국민과 국민의 대표인 국회의원에게 반 헌법적인 대통령에게 하야를 요구할 권한이 없는 것입니까? 그렇다면 국민주권주의는 대체 왜 있습니까? 헌법재판소 판례를 봐도 헌법 조문 간에 특정 조문이 다른 조문을 폐지 할 수 있는 권한은 없지만 논리적으로 특정 조문이 다른 조문에 비해 우위에 있다는 것을 인정한 바 있습니다. (원래는 이중배상금지조항에 대한 판례로서, 평등권이 이중배상금지조항에 비해 논리적으로 우위에 있을지언정 폐지시킬 수 있는 권한은 없음을 말하는 판례입니다. 하지만 논리적 우위에 대해서는 분명 명시한 바 있습니다.) 박근혜 정부가 그렇게나 좋아했던 대한민국의 진정한 국기(國基)라고 할 수 있는 대한민국 헌법 제1조 제1항, 동법 동조 제2항 대한민국은 민주공화국이다. 대한민국의 주권은 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나온다. 라는 규정에 따라 필자는 반 헌법적 대통령에 대해 하야를 요구하는 것은 헌법 정신에 부합한 행동이라고 굳게 믿고 있습니다. 지금 박근혜 대통령이 대통령직에 존재하며 숨 쉬고 있는 1분 1초가 반 헌법적인 상태의 지속인 것입니다. 그렇기에 필자는 주장합니다. 

대통령 하야 주장은 법치주의에도 반하지 아니하며 헌법 내적인 주장, 나아가 헌법 그 자체라고. 

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각주1. http://news.naver.com/main/read.nhn?mode=LSD&mid=sec&sid1=100&oid=018&aid=0003678826

각주2. http://news.naver.com/main/read.nhn?mode=LPOD&mid=sec&oid=001&aid=0008871683&isYeonhapFlash=Y