ISD가 문제가 되는 이유가 보통은 미국이 힘이 쎄니까 마음대로 소송을 남발할 것이고 그에 따라서 미국의 편인 ICSID가 미국의 편을 들어줘서 한국정부가 돈을 계속 물어줘야 할 거라는게 반대측 논지인데, 간접수용에 대한 문제가 더 우선이지 않을까 싶다.
쉽게 말하자면 국가가 직접적인 손해를 입힌게 아니라 간접적으로 손해를 입혔더라도 보상해야 한다는 내용이다.
이를 근거로 ISD를 이용하게 되므로, 간접수용에 대한게 우선일 것이다. 간접수용은 다른나라와 진행한 FTA에도 있는 개념이지만 한국법에는 직접적으로 언급된 바가 없어 우리나라의 법적인 주권을 침해한다는 이야기가 나온다. 헌법 23조 3항을 참고해 봤을 때 단순한 주권의 침해라기 보다는 법제도의 미비라고 보는게 맞다. 딱히 보상규정이 없는 경우에는 보상에 대해서 입법자가 판단을 하여야 할 것이기 때문이다. 어쩄든 이건 기분상의 문제고
실제적인 부분으로 넘어가서 미국에선 이것을 어떻게 처리하고 있느냐가 문제일 것이다. 한국에서는 딱히 간접수용에 대한 부분이 명확하지 않기 때문이다. 미 연방법원에서는 절대적인 심사(categorical_rule)와 상대적인 심사(ad hoc_rule)를 기준으로 하여 판단을 내리고 있는데 정부의 규제조치가 아무리 합당하다 하더라도 절대적 심사 기준에 해당한다면 보상을 해야한다고 판단하고 있다. 이와 관련해서 FTA에서는 “당사국의 행위 또는 일련의 행위가 투자의 경제적 가치에 부정적인 효과를 미친다는 사실 그 자체만으로는 간접수용이 발생하였음을 입증하는 것은 아니다”라고 규정하고 있고 또한“행위 또는 일련의 행위가 그 목적 또는 효과에 비추어 극히 심하거나 불균형적인 때와 같은 드문 상황을 제외하고는 공중보건, 안전, 환경 및 부동산 가격안정화(예컨대, 저소득층 가계의 주거여건을 개선하기 위한 조치를 통한)와 같은 정당한 공공복지 목적을 보호하기 위하여 고안되고 적용되는 당사국의 비차별적인 규제 행위는 간접수용을 구성하지 아니한다” 라고 규정하고 있는데 ‘드문 상황(rare circumstances)’은 미연방대법원이 절대적 심사의 판단기준으로 제시하고 있는 재산권의 모든 경제적 이용가능성이 박탈되거나 영구적․물리적 침해가 발생하는 경우로 해석될 수 있다.
이와 같은 사례를 실제로 볼 수 있었던 것은 맥시코와 미국 사이에 있었던 '메탈클래드 사건' 이다. 맥시코 정부로써는 (환경을 위해) 쓰레기 매립지를 조성하기 위해서 행위를 했지만 결과적으로는 재산권을 아예 박탈했기 때문에 정당하다고 볼 여지가 없었기 때문이다.
반대파 측에서는 미국측에서 멕시코 정부가 정당한 권한 행사를 했음에도(환경을 위해) 간접수용을 인정하여 멕시코 정부가 막대한 손해배상을 한 것처럼 묘사했지만 그 와중에 재산권을 모든 경제적 이용 가능성을 박탈한 것이 원인이다. 맥시코와 미국의 FTA사이의 ISD분쟁건은 이 사건 단 하나로 생각만큼 소송이 남발되지는 않는다는 것을 알 수 있다.
또한 생각보다 ISD를 통한 제소국측의 승소율이 높지 않다는 것에도 의의가 있을 것이다. 제소한 측의 승소율에 일부승소, 합의를 추가해준다고 해도, 그 승소율은 50%수준에 지나지 않는다. 오랜기간(2~3년)과 국제소송에서의 막대한 비용을 생각해 봤을 때는 그 정도의 승소율을 가지고 '남발'하는 것은 어불성설이라고 볼 수 있기 때문에, 막상 소송을 제기하기도 쉬운 일이 아니다.
여기까지로 끝내고 여러 논문과 법조인들 의견을 참고해서 작성해본 글이니 이의가 있으면 제기하기 바람..
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