행정법입문

최근 우리나라 행정법학자들은 행정의 의미를 적극적으로 주장하기보다는 행정의 특징을 기술하는 것으로 행정의 개념을 설명하려는 경향이 강하다. 이를 묘사설이라고 부르기도 한다. 이 입장에서는 행정의 징표로서 ⓐ 사회형성작용 ⓑ 공익실현작용, ⓒ 적극적 미래지향적 형성작용, ⓓ 구체적 조치를 든다.

독일 등 대륙법계 국가에서는 사법과 공법을 이원적으로 구별하여 법체계를 정립하였다. 따라서 이것은 국가와 시민사회의 2원적 구별에 따른 것으로 볼 수도 있으나 이것이 공사법 구별의 시초라고 볼 수는 없다. 공사법의 구별은 법치주의와 행정제도의 필요성에 따른 것이다. 독일에서 초기에 공법과 사법의 구별은 절대적으로 주장되었지만, 현재는 상대적으로 구별하는 입장이 다수설이다.

법률유보의 원칙이란 “행정권의 발동에는 법률의 근거를 요한다”는 원칙이다. 이것은 일정한 범위의 행정영역에서는 그 집행에 있어서 반드시 법률적 근거가 있어야 한다는 적극적 측면을 표현하는 원칙이다.

통치행위란 고도의 정치적 의미를 가진 국가행위 내지는 국가적 이익에 직적 관계되는 사항을 대상으로 하는 행위에 있어, 그에 대한 법적 판단이 가능함에도 불구하고 재판통제에서 제외되는 행위를 말한다. 여기서 다음과 같은 의문이 제기된다. 헌법학에서 국가의 존립목적은 국민의 기본권보호라고 설명한다. 그런데 국가의 작용 중에 국민의 기본권을 침해하는 행위가 있는데 이것이 소송의 대상이 되지 못한다는 것이 가능한가 하는 점이다. 따라서 헌법상의 민주적 법치국가론과 부합되지 않는 문제가 있다. 최근 우리나라 헌법재판소는 통치행위에 대한 사법심사의 범위를 확대시키고 있다.