-해고
해고에 관련된 근로기준법의 조항은 해고의 예고를 규정하는 제26조와 그에 대한 적용 예외를 규정하는 제 35조를 제외하고는 상시 근로자 수 5명 이상의 사업, 사업장에만 적용된다. 상시 근로자 수 4명 이하의 사업, 사업장은 부당해고 등에 대해 보호를 받지 못한다.

해고는 근로기준법상에 정의되어 있지는 않으나 일반적으로 첫째, 근로자의 의사에 반하여, 둘째, 사용자가 일방적으로, 셋째, 근로계약을 장래에 대하여 소멸시키는 것을 말한다. 형식과 명칭이 해고가 아니라 하더라도 실질적으로 저 세 요건을 충족하면 해고라고 본다.

사법의 계약자유의 원칙에 따르면 어떠한 일정한 요건을 충족하거나 어느 일방이 계약 상의 의무를 다하지 않았을 경우 다른 일방이 계약을 해지하는 것은 계약 당사자로서의 마땅한 자유다. 그러나 근로계약은 계약 당사자인 사용자와 근로자가 실질적으로 대등한 관계에 있지 않다는 점, 근로자가 일방적으로 계약을 해지했을 때보다 사용자가 일방적으로 계약을 해지했을 때 상대 당사자의 손해가 월등히 크다는 점에서 해고는 제한되어야 옳다. 다수 학설은 근로기준법 제23조의 해고 제한 규정이 사용자가 해고를 자유로이 할 수 있다는 것을 전제하고 이를 제한하는 것이 아니라 원칙적으로 사용자 일방의 해고권리를 금지하고 정당한 사유가 있을 때에만 허용하는 것으로 해석한다.

사용자는 어떠한 이유에서든 근로자를 해고하려면 “적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 천재·사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.”(근로기준법 제26조) 여기서 말하는 “고용노동부령으로 정하는 사유”란 다음과 같다.

     [1. 납품업체로부터 금품이나 향응을 제공받고 불량품을 납품받아 생산에 차질을 가져온 경우
2. 영업용 차량을 임의로 타인에게 대리운전하게 하여 교통사고를 일으킨 경우
3. 사업의 기밀이나 그 밖의 정보를 경쟁관계에 있는 다른 사업자 등에게 제공하여 사업에 지장을 가져온 경우
4. 허위 사실을 날조하여 유포하거나 불법 집단행동을 주도하여 사업에 막대한 지장을 가져온 경우
5. 영업용 차량 운송 수입금을 부당하게 착복하는 등 직책을 이용하여 공금을 착복, 장기유용, 횡령 또는 배임한 경우
6. 제품 또는 원료 등을 몰래 훔치거나 불법 반출한 경우
7. 인사·경리·회계담당 직원이 근로자의 근무상황 실적을 조작하거나 허위 서류 등을 작성하여 사업에 손해를 끼친 경우
8. 사업장의 기물을 고의로 파손하여 생산에 막대한 지장을 가져온 경우
9. 그 밖에 사회통념상 고의로 사업에 막대한 지장을 가져오거나 재산상 손해를 끼쳤다고 인정되는 경우]

또한

     [다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자에게는 적용하지 아니한다.
1. 일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자
2. 2개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자
3. 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자
4. 계절적 업무에 6개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자
5. 수습 사용 중인 근로자](근로기준법 제35조)


☆(2016.01.07 내용추가) 근로기준법 제35조 3호는 2015.12.23 헌법재판소에서 위헌이라 판결한 바, 근로기준법 제35조 3호는 2015.12.23 부로 그 효력을 상실하였다. 그 판시내용은 다음과 같다.

     [ 근로기준법에 마련된 해고예고제도는 근로조건의 핵심적 부분인 해고와 관련된 사항일 뿐만 아니라, 근로자가 갑자기 직장을 잃어 생활이 곤란해지는 것을 막는 데 목적이 있으므로, 근로자의 인간 존엄성을 보장하기 위한 합리적 근로조건에 해당하고, 근로의 권리의 내용에 포함된다. 해고예고제도의 이러한 취지 및 근로기준법 제26조 단서에서 천재, 사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래한 경우 해고예고 없이 즉시 해고할 수 있도록 규정하고 있는 점을 종합하여 보면, 일반적으로 해고예고의 적용배제사유로 허용할 수 있는 경우는 근로계약의 성질상 근로관계 계속에 대한 근로자의 기대가능성이 적은 경우로 한정되어야 한다. 이는 사용자에게 해고예고 의무를 부담하도록 하는 것이 절차적 측면에서 해고를 규율하는 것일 뿐 해고 자체를 금지하는 것은 아니라는 점에 비추어 더욱 그러하다.
"월급근로자로서 6월이 되지 못한 자"는 대체로 기간의 정함이 없는 근로계약을 한 자들로서 근로관계의 계속성에 대한 기대가 크다고 할 것이므로, 이들에 대한 해고 역시 예기치 못한 돌발적 해고에 해당한다. 따라서 6개월 미만 근무한 월급근로자 또한 전직을 위한 시간적 여유를 갖거나 실직으로 인한 경제적 곤란으로부터 보호받아야 할 필요성이 있다.
그런데 심판대상조항은 근로관계의 성질과 관계없이 "월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자"를 해고예고제도의 적용대상에서 제외하고 있으므로, 근무기간이 6개월 미만인 월급근로자를 6개월 미만인 월급근로자의 근로의 권리를 침해한다. 또한 심판대상조항은 합리적 이유 없이 근무기간이 6개월 미만인 월급근로자를 6개월 이상 근무한 월급근로자 및 다른 형태로 보수를 지급받는 근로자와 차별하고 있으므로 평등원칙에도 위배된다.] (헌법재판소 2015.12.23. 선고 2014헌바3 결정)


해고예고를 거치지 않으면 “2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”(근로기준법 제110조) 처벌을 받은 후에도 사용자는 여전히 30일 분 이상의 통상임금을 지급할 의무가 있으나 해고의 효력자체가 무효가 되는 것은 아니다.

해고의 예고는 해고 당하는 근로자가 빠른 재취업을 준비할 여유를 주어 근로자의 생계를 보호하려는 목적이 있다. 해고예고 시에는 해고 효력이 발생하는 날을 특정해야 한다.

사용자는 “해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다.”(근로기준법 제27조 1항) “근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다.”(근로기준법 제27조 2항) 이는 해고의 예고와는 별도로 다시 한번 명시적으로 해고에 관한 내용을 근로자에게 통지할 것을 규정하는 것이다. 이는 해고에 관련하여 차후에 다툼이 발생할 때에 그에 관련된 사정을 기록한 자료를 준비케 하는 목적이 있다. 그러므로 “사용자가 제26조에 따른 해고의 예고를 해고사유와 해고시기를 명시하여 서면으로 한 경우에는 제1항에 따른 통지를 한 것으로 본다.”

해고는 두 부류로 나뉜다. 근로자가 더 이상 근로계약상의 내용을 이행하지 못할 것으로 보여서 계약을 해지하는 것이 하나다. 일반해고라고 부른다. 일반해고는 징계의 목적으로 이루어지는 징계해고와 그렇지 않은 다른 이유에 근거한 보통해고가 있다. 사용자 경영상 이유에 의해 해고하는 것이 둘이다. 경영해고라고 부른다.

사용자가 근로자를 일반해고할 때에는 근로기준법 제23조 1항에 의해 정당한 이유가 필요하다. 해고는 여타 징계와는 달리 근로자의 생활에 막대하고 돌이킬 수 없는 사회적, 경제적 지위의 변화를 유발하므로 징계에 요구되는 정당성보다 더욱 엄격한 정당성이 요구된다.

계약을 유지할 수 없는 이유가 근로자에게 있어야 한다. 사용자의 사정은 일반해고의 정당성 여부에 고려되어선 안된다. 이를테면 사용자가 자신의 친인척을 사업에 투입하기 위해 다른 근로자를 해고한다고 하면 이는 해고의 사유가 근로자에게 있지 않기 때문에 정당하지 않다. 또한 그 이유로 인해 근로관계가 심각하게 침해되었으며 근로계약을 지속하는 것이 더는 불가능하다고 판단되어야 한다. 가령 어느 공장에서 한 근로자가 실수로 값비싼 장비를 파손시켰을 경우라도 이러한 실수가 근로계약 자체를 침해했다고 볼 수는 없으며 앞으로 똑같은 실수가 반복되리라 여길 어떠한 정황도 없을 때에는 이에 대한 손해배상을 청구하거나 다른 징계조치를 취할 수는 있을지언정 이를 근거로 근로자를 해고하는 것은 정당하지 않다.

입사 시의 경력사칭, 업무능력부족, 잦은 결근, 명령 위반, 범법행위, 신의성실의무 미이행 등이 주로 사용자가 해고 시에 드는 사유인데 이러한 결점이 실제 근로자에게 있다 하더라도 이것이 근로관계를 심각하게 침해하지 않을 경우에는 징계 조치 등으로 시정하게 하는 것이 우선이고 개선되지 않을 때에야 비로소 해고하는 것이 정당하다.

사용자가 근로자를 경영해고하려면 “긴박한 경영상의 필요”가 있어야 한다. 이 경우 경영 악화를 방지하기 위한 사업의 양도·인수·합병은 긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 본다.”(근로기준법 제24조 1항) 경영해고는 근로자에게 그 이유가 있지 않고 사용자에게 이유가 있다. 이는 어느 일방이 자신의 안위를 위해 잘못 없는 다른 일방에게 심각한 손해를 부담하게 하는 것으로, 이것이 공정하다고 여겨지기 위해서는 사용자에게 근로자 해고를 피할 수 없는 정말 긴박한 경영상의 필요가 있다 하여야 타당하다.

이 긴박한 경영상의 필요의 조건이 어떠한 것인지는 크게 세 학설이 있다.

하나는 도산위기타개설이다. 사업이 내부구조를 바꾸지 않는 한 도산을 피할 수 없는 상황에 이르러 오로지 근로자의 집단 해고 이외에는 방법이 없을 때에만 긴박한 경영상의 필요가 충족된다는 설이다.

하나는 도산위기예방설이다. 아직 도산 직전에 도달하지는 않았으나 현재의 내부구조가 유지될 경우 이러한 위험에 빠질 수 있다고 판단하여 근로자의 집단 해고가 불가피 할 경우에 긴박한 경영상의 필요가 충족된다는 설이다.

하나는 경영합리화조치설이다. 도산에 직면하지도, 그러한 위기가 예견되지 않아도 근로자의 집단 해고가 사업 운영에 합리적이라 판단될 때에도 충분히 긴박한 경영상의 필요가 충족된다는 설이다.

판례는 과거 도산위기타개설의 입장을 취하다가 최근 도산위기예방설, 경영합리화조치설이 입장을 취하였다.

긴박한 경영상의 필요를 충족한 경우에도 경영해고는 그 필요에 준하는 정도의 합리성이 있어야 한다. 필요를 넘어선 수의 해고, 위기 타개에 도움이 되지 않는 해고 등은 사업에 위기가 있더라도 정당하지 않다.

경영 악화를 방지하기 위하여 사업의 양도, 인수, 합병을 실시했을 때에는 이미 긴박한 경영상의 필요를 충족한 것으로 보고 이에 따른 경영해고를 허용한다. 이때 해고의 주체는 사업의 원래 사용자가 아니라 사업을 양도, 인수, 합병한 새 사용자다.

경영해고의 경우 „사용자는 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하며, 합리적이고 공정한 해고의 기준을 정하고 이에 따라 그 대상자를 선정하여야 한다. 이 경우 남녀의 성을 이유로 차별하여서는 아니 된다.”(근로기준법 제24조 2항) 노력을 다한다는 것은 해고 이전에 예컨대 신규채용금지, 일시 휴업, 경영구조 단순화, 희망퇴직자 모집 등의 조치를 먼저 취할 것을 말한다. 합리적이고 공정한 기준이라는 것은 사업이 처한 경영상의 위기를 벗어나는 데에 실질적으로 도움이 될 합리적 인원감축 기준을 말한다. “해고를 피하기 위한 방법과 해고의 기준 등에 관하여 그 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합(근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자를 말한다. 이하 "근로자대표"라 한다)에 해고를 하려는 날의 50일 전까지 통보하고 성실하게 협의하여야 한다.”(근로기준법 제24조 3항) 사용자가 근로자대표와 협의해야 할 사항은 신규채용금지, 일시 휴업, 경영구조 단순화 등의 우선 조치, 해고 인원과 범위, 해고 인원의 선정 기준, 해고 보상 등 해고에 관한 모든 사항이다. 근로자대표와의 성실한 협의를 거치지 않은 사용자의 일방적 해고통보는 유효하지 않다.

“사용자가 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 요건을 갖추어 근로자를 해고한 경우에는 제23조제1항에 따른 정당한 이유가 있는 해고를 한 것으로 본다.”(근로기준법 제24조 5항)

그러나 이러한 정당한 이유가 있다 하더라도 “사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전(産前)·산후(産後)의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다. 다만, 사용자가 제84조에 따라 일시보상을 하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 그러하지 아니하다.”(근로기준법 제23조 2항) 이는 특별히 불리한 조건에 있는 근로자가 해고를 당한다면 감당할 수 없기 때문에 보호 규정을 둔 것이다. 여기서 말하는 “업무상 부상 또는 질병”은 산업재해보상보험법(이하 ‘산재법’)에서 정하는 업무상 사고, 업무상 질병을 말하므로 업무수행성과 업무기인성이 결여된, 근로자 개인 사정의 부상, 질병은 해당하지 않는다. “여성이 이 법에 따라 휴업한 기간”은 근로기준법 제74조 1항의 출산전후휴가, 동조 3항의 유산, 사산 휴가를 말한다. 이 금지 기간에 해고를 하면 해고가 무효가 될 뿐만 아니라 “5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.”(근로기준법 제107조) 단 해고의 예고는 유효하다. “일시보상”이란 것은 “평균임금 1,340일분”(근로기준법 제84조)을 지급하는 것을 말한다. 또한 “요양급여를 받는 근로자가 요양을 시작한 후 3년이 지난 날 이후에 상병보상연금을 지급받고 있으면 「근로기준법」 제23조제2항 단서를 적용할 때 그 사용자는 그 3년이 지난 날 이후에는 같은 법 제84조에 따른 일시보상을 지급한 것으로 본다.”(산재법 제80조 4항) “사업을 계속할 수 없게 된 경우”는 사업의 파국에 이르러 더 이상의 계속을 할 수 없을 때를 말한다. 천재지변 등으로 인해 일시적 휴업을 할 때 같이 가까운 시일 내에 사업을 재개할 수 있다면 이에 해당하지 않는다.

만일 정당한 이유 없는 해고나 해고 금지기간 중의 해고를 당했다면 이는 부당해고라 하여 “노동위원회에 구제를 신청할 수 있다.”(근로기준법 제28조 1항) “구제신청은 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내에 하여야 한다.”(근로기준법 제28조 2항) 노동위원회에의 구제신청은 사법절차(gerichtliches Verfahren)가 아니라 행정절차이다.

“노동위원회는 제28조에 따른 구제신청을 받으면 지체 없이 필요한 조사를 하여야 하며 관계 당사자를 심문하여야 한다.”(근로기준법 제29조 1항)

“노동위원회는 제29조에 따른 심문을 끝내고 부당해고등이 성립한다고 판정하면 사용자에게 구제명령을 하여야 하며, 부당해고등이 성립하지 아니한다고 판정하면 구제신청을 기각하는 결정을 하여야 한다.”(근로기준법 제30조 1항) “제1항에 따른 판정, 구제명령 및 기각결정은 사용자와 근로자에게 각각 서면으로 통지하여야 한다.”(근로기준법 제30조 2항) 구제명령의 내용은 정해진 것이 없고 노동위원회의 재량을 따른다. 대개 해고 이전의 원래 지위를 회복시키고 부당해고 기간 동안 근로를 제공했다면 받을 수 있었을 임금을 지금할 명령을 내리며 “노동위원회는 제1항에 따른 구제명령(해고에 대한 구제명령만을 말한다)을 할 때에 근로자가 원직복직(原職復職)을 원하지 아니하면 원직복직을 명하는 대신 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다.”(근로기준법 제30조 3항)

“지방노동위원회의 구제명령이나 기각결정에 불복하는 사용자나 근로자는 구제명령서나 기각결정서를 통지받은 날부터 10일 이내에 중앙노동위원회에 재심을 신청할 수 있다.”(근로기준법 제31조 1항) “제1항에 따른 중앙노동위원회의 재심판정에 대하여 사용자나 근로자는 재심판정서를 송달받은 날부터 15일 이내에 「행정소송법」의 규정에 따라 소(訴)를 제기할 수 있다.”(근로기준법 제31조 2항) “제1항과 제2항에 따른 기간 이내에 재심을 신청하지 아니하거나 행정소송을 제기하지 아니하면 그 구제명령, 기각결정 또는 재심판정은 확정된다.”(근로기준법 제31조 3항) 이렇게 “제31조 제3항에 따라 확정되거나 행정소송을 제기하여 확정된 구제명령 또는 구제명령을 내용으로 하는 재심판정을 이행하지 아니한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”(근로기준법 제111조)

“노동위원회의 구제명령, 기각결정 또는 재심판정은 제31조에 따른 중앙노동위원회에 대한 재심 신청이나 행정소송 제기에 의하여 그 효력이 정지되지 아니한다.”(근로기준법 제32조) 이는 재심 신청, 행정소송 제기 등을 통해 일시적으로 노동위원회의 판정을 정지시켜 근로자를 압박하려는 것을 막기 위함이다.

“근로자는 구제명령을 받은 사용자가 이행기한까지 구제명령을 이행하지 아니하면 이행기한이 지난 때부터 15일 이내에 그 사실을 노동위원회에 알려줄 수 있다.”(근로기준법 제33조 8항) “노동위원회는 구제명령(구제명령을 내용으로 하는 재심판정을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 받은 후 이행기한까지 구제명령을 이행하지 아니한 사용자에게 2천만원 이하의 이행강제금을 부과한다.”(근로기준법 제33조 1항) 이는 단순 행정명령인 노동위원회의 구제명령의 실효성을 더하기 위함이다. 여기서 말하는 것은 단순 “구제명령”이지 “확정된 구제명령”이 아니라는 점에 주목하여야 한다. 근로기준법 제111조가 확정된 구제명령을 이행하지 않았을 때에만 적용되는 반면 본조는 일단 구제명령이 내려졌다면 재심신청을 하거나 소를 제기하여 그것이 확정되지 않았다 하더라도 그 내용을 이행하여야 이행강제금 부과를 면할 수 있다 하는 것이다. 덧붙여 “노동위원회는 최초의 구제명령을 한 날을 기준으로 매년 2회의 범위에서 구제명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항에 따른 이행강제금을 부과·징수할 수 있다. 이 경우 이행강제금은 2년을 초과하여 부과·징수하지 못한다.”(근로기준법 제33조 5항) “노동위원회는 구제명령을 받은 자가 구제명령을 이행하면 새로운 이행강제금을 부과하지 아니하되, 구제명령을 이행하기 전에 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다.”(근로기준법 제33조 6항) “노동위원회는 이행강제금 납부의무자가 납부기한까지 이행강제금을 내지 아니하면 기간을 정하여 독촉을 하고 지정된 기간에 제1항에 따른 이행강제금을 내지 아니하면 국세 체납처분의 예에 따라 징수할 수 있다.”(근로기준법 제33조 7항)

사용자가 경영상의 이유로 근로자를 해고하였을 때에 사용자는 “근로자를 해고한 날부터 3년 이내에 해고된 근로자가 해고 당시 담당하였던 업무와 같은 업무를 할 근로자를 채용하려고 할 경우 제24조에 따라 해고된 근로자가 원하면 그 근로자를 우선적으로 고용하여야 한다.”(근로기준법 제25조 1항) “정부는 제24조에 따라 해고된 근로자에 대하여 생계안정, 재취업, 직업훈련 등 필요한 조치를 우선적으로 취하여야 한다.”(근로기준법 제25조 2항) 여기서 말하는 “생계안정, 재취업, 직업훈련 등 필요한 조치”는 고용보험법의 실업급여 규정으로 구체화 되어있다. 본고 12장에서 다룰 것이다.