[법률] 광주 5.18민주화운동에 대한 고등법원 및 대법원 판결문 - 국사편찬위원회 우리역사넷

5.18민주화운동에 대한 고등법원 및 대법원 판결문

【전 문】

【피 고 인】피고인 1외 15인

【검 사】김각영외 10인

【변 호 인】변호사 이양우외 18인

【항 소 인】전두환외 14인 및 검사

【원심판결】제1심 서울지방법원1996.8.26.선고95고합1228,1237,1238,1320,96고합12(병합,일부),95고합1280(병합),96고합12(일부,병합),96고합38(병합),96고합76(병합),96고합95(병합),96고합127(병합)판결

【주 문】

원심판결을 모두 파기한다.

피고인 전두환을 무기징역에, 피고인 노태우를 징역 17년에, 피고인 황영시, 허화평, 이학봉을 각 징역 8년에, 피고인 이희성, 주영복, 정호용을 각 징역 7년에, 피고인 유학성, 허삼수를 각 징역 6년에, 피고인 최세창을 징역 5년에, 피고인 차규헌, 장세동, 박종규, 신윤희를 각 징역 3년 6월에 각 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 중 280일을 피고인 노태우에 대한 위 형에, 각 180일을 피고인 유학성, 황영시, 이학봉에 대한 위 각 형에, 각 175일을 피고인 최세창, 장세동에 대한 위 각 형에, 각 205일을 피고인 허화평, 허삼수, 정호용에 대한 위 각 형에 각 산입한다.

피고인 전두환으로부터 금 220,500,000,000원을, 피고인 노태우로부터 금 262,896,000,000원을 각 추징한다.

피고인 전두환에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인 전두환이 안무혁, 성용욱과 공모하여 각 수뢰하였다는 점과, 피고인 노태우에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인 노태우가 최종현, 배종열로부터 각 수뢰하였다는 점 및 피고인 박준병은 각 무죄.

「(선고 96노1892)판결」, 서울고등법원, 1996년 12월 16일

대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결

[반란수괴·반란모의참여·반란중요임무종사·불법진퇴·지휘관계엄지역수소이탈·상관살해·상관살해미수·초병살해·내란수괴·내란모의참여·내란중요임무종사·내란목적살인·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)][집45(1)형,1;공1997.5.1.(33),1303]

【판시사항】

[1] 군사반란과 내란을 통하여 정권을 장악한 경우의 가벌성 여부(적극)

[2] 5·18 민주화 운동등에관한특별법 제2조가 같은 법 시행 당시 공소시효가 완성된 헌정질서파괴범죄행위에 대하여도 적용되는지 여부(적극)

[3] 군형법상 반란죄의 의미 및 군의 지휘권 장악을 위하여 적법한 체포절차를 거치지 아니하고 육군참모총장을 체포한 행위가 반란에 해당하는지 여부(적극)

[4] 반란의 모의 또는 공동실행의 의사에 대한 인정 방법

[5] 상관의 위법한 명령에 따른 범죄행위의 위법성 조각 여부(소극)

[6] 반란에 수반하여 행한 지휘관계엄지역수소이탈 및 불법진퇴가 반란죄에 흡수되는지 여부(적극)

[7] 반란을 구성하는 개별행위에 대한 반란 가담자의 책임 범위 및 죄수

[8] 형법 제91조 제2호 소정의 ‘국헌문란’의 의미

[9] 헌법 수호를 위하여 시위하는 국민의 결집이 국헌문란의 강압 대상인 ‘헌법에 의하여 설치된 국가기관’에 해당하는지 여부(소극) 및 형법 제91조가 예시적 규정인지 여부(소극)

[10] 5·18 민주화 운동에 대한 폭동적 시위진압행위가 국헌문란에 해당하는지 여부(적극)

[11] 내란죄의 구성요건인 ‘국헌문란의 목적’이 있었는지 여부의 판단 기준

[12] 내란죄의 구성요건인 ‘폭동’의 의미와 정도 및 내란행위자들에 의하여 이루어진 비상계엄 전국확대조치의 폭동성 여부(적극)

[13] 간접정범의 방법에 의한 내란죄의 인정 여부(적극)

[14] 비상계엄의 선포나 확대행위가 사법심사의 대상이 되는지 여부(한정 적극)

[15] 내란을 구성하는 개별행위에 대한 내란 가담자의 책임 범위 및 죄수

[16] 내란죄와 내란목적살인죄의 관계

[17] 내란죄의 기수시기 및 내란죄가 상태범인지 여부(적극)

[18] 5·18 내란행위의 종료 시점(1981. 1. 24.)

[19] 5·18 내란 과정에서 대통령의 재가, 승인 또는 묵인 하에 이루어진 병력의 배치·이동이 반란죄에 해당하는지 여부(소극)

[20] 제3자 뇌물수수의 경우 그 제3자로부터 뇌물을 건네받지 않은 공무원으로부터 뇌물의 가액을 추징할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] [다수의견] 우리 나라는 제헌헌법의 제정을 통하여 국민주권주의, 자유민주주의, 국민의 기본권보장, 법치주의 등을 국가의 근본이념 및 기본원리로 하는 헌법질서를 수립한 이래 여러 차례에 걸친 헌법개정이 있었으나, 지금까지 한결같이 위 헌법질서를 그대로 유지하여 오고 있는 터이므로, 군사반란과 내란을 통하여 폭력으로 헌법에 의하여 설치된 국가기관의 권능행사를 사실상 불가능하게 하고 정권을 장악한 후 국민투표를 거쳐 헌법을 개정하고 개정된 헌법에 따라 국가를 통치하여 왔다고 하더라도 그 군사반란과 내란을 통하여 새로운 법질서를 수립한 것이라고 할 수는 없으며, 우리 나라의 헌법질서 아래에서는 헌법에 정한 민주적 절차에 의하지 아니하고 폭력에 의하여 헌법기관의 권능행사를 불가능하게 하거나 정권을 장악하는 행위는 어떠한 경우에도 용인될 수 없다. 따라서 그 군사반란과 내란행위는 처벌의 대상이 된다.

[반대의견] 군사반란 및 내란행위에 의하여 정권을 장악한 후 이를 토대로 헌법상 통치체제의 권력구조를 변혁하고 대통령, 국회 등 통치권의 중추인 국가기관을 새로 구성하거나 선출하는 내용의 헌법개정이 국민투표를 거쳐 이루어지고 그 개정 헌법에 의하여 대통령이 새로 선출되고 국회가 새로 구성되는 등 통치권의 담당자가 교체되었다면, 그 군사반란 및 내란행위는 국가의 헌정질서의 변혁을 가져온 고도의 정치적 행위라고 할 것인바, 그와 같이 헌정질서 변혁의 기초가 된 고도의 정치적 행위에 대하여 법적 책임을 물을 수 있는지 또는 그 정치적 행위가 사후에 정당화되었는지 여부의 문제는 국가사회 내에서 정치적 과정을 거쳐 해결되어야 할 정치적·도덕적 문제를 불러일으키는 것으로서 그 본래의 성격상 정치적 책임을 지지 않는 법원이 사법적으로 심사하기에는 부적합한 것이고, 주권자인 국민의 정치적 의사형성과정을 통하여 해결하는 것이 가장 바람직하다. 따라서 그 군사반란 및 내란행위가 비록 형식적으로는 범죄를 구성한다고 할지라도 그 책임 문제는 국가사회의 평화와 정의의 실현을 위하여 움직이는 국민의 정치적 통합과정을 통하여 해결되어야 하는 고도의 정치문제로서, 이에 대하여는 이미 이를 수용하는 방향으로 여러 번에 걸친 국민의 정치적 판단과 결정이 형성되어 온 마당에 이제 와서 법원이 새삼 사법심사의 일환으로 그 죄책 여부를 가리기에는 적합하지 아니한 문제라 할 것이므로, 법원으로서는 이에 대한 재판권을 행사할 수 없다.

[2] [다수의견] 5·18 민주화 운동등에관한특별법 제2조는 그 제1항에서 그 적용대상을 ‘1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특례법 제2조의 헌정질서파괴범죄행위’라고 특정하고 있으므로, 그에 해당하는 범죄는 5·18 민주화 운동등에관한특별법의 시행 당시 이미 형사소송법 제249조에 의한 공소시효가 완성되었는지 여부에 관계없이 모두 그 적용대상이 됨이 명백하다고 할 것인데, 위 법률 조항에 대하여는 헌법 재판소가 1996. 2. 16. 선고 96헌가2, 96헌마7,13 사건에서 위 법률 조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 합헌결정을 하였으므로, 위 법률 조항의 적용범위에 속하는 범죄에 대하여는 이를 그대로 적용할 수밖에 없다.

[반대의견1] 5·18 민주화 운동등에관한특별법이 적용대상으로 삼는 헌정질서파괴범죄를 처벌하기 위한 공익의 중대성과 그 범죄혐의자들에 대하여 보호해야 할 법적 이익을 교량할 때 5·18 민주화 운동등에관한특별법 제2조는 그 정당성이 인정된다. 그러나 공소시효가 이미 완성한 다음에 소급적으로 공소시효를 정지시키는 이른바 진정소급효를 갖는 법률규정은 형사소추권이 소멸함으로써 이미 법적·사회적 안정성을 부여받아 국가의 형벌권 행사로부터 자유로워진 범죄혐의자에 대하여 실체적인 죄형의 규정을 소급적으로 신설하여 처벌하는 것과 실질적으로 동일한 결과를 초래하게 되어, 행위시의 법률에 의하지 아니하고는 처벌받지 아니한다는 헌법상의 원칙에 위배되므로, 공소시효에 관한 것이라 하더라도 공소시효가 이미 완성된 경우에 다시 소추할 수 있도록 공소시효를 소급하여 정지하는 내용의 법률은 그 정당성이 인정될 수 없다. 따라서 5·18 민주화 운동등에관한특별법 제2조는 그 시행 당시 공소시효가 완성하지 않은 범죄에 대하여만 한정하여 적용되고, 이미 공소시효가 완성된 범죄에 대하여까지 적용되는 것은 아니라고 해석하는 것이 옳다.

또한 법원은 헌법 재판소의 1996. 2. 16. 선고 96헌가2, 96헌가7, 13 결정에서 공소시효가 이미 완성된 경우에도 위 법률 조항이 합헌이라고 한 결정 이유 중의 판단내용에 기속되지 아니하는 것이며, 합헌으로 선고된 법률조항의 의미·내용과 적용범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한 곧 법령의 해석·적용의 권한은 바로 사법권의 본질적 내용을 이루는 것으로서, 전적으로 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것이며, 법원이 어떠한 법률 조항을 해석·적용함에 있어서 한 가지 해석방법에 의하면 헌법에 위배되는 결과가 되고 다른 해석방법에 의하면 헌법에 합치하는 것으로 볼 수 있을 때에는 위헌적인 해석을 피하고 헌법에 합치하는 해석방법을 택하여야 하는 것임은 또 하나의 헌법수호기관인 법원의 당연한 책무이기도 한 만큼 헌법 재판소의 합헌결정에 불구하고 위 법률 조항을 위와 같이 해석·적용함에 아무런 장애가 없다.

[반대의견2] 법원은 법률의 내용이 헌법에 위반되더라도 곧바로 그 적용을 거부할 수 있는 것이 아니라, 그 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에 헌법 제107조 제1항에 의하여 헌법 재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판하여야 하는바, 이 경우 헌법 재판소의 결정 중 각종 위헌결정은 헌법 재판소법 제47조에 의하여 법원을 기속하게 되나, 합헌결정은 그 법률을 재판에 적용할 수 있다는 효력이 있을 뿐이므로, 그 법률을 적용함에 있어서 합헌적으로 해석할 책무는 여전히 법원에 남아 있는 것이다. 그런데 헌법 재판소의 위 결정은 5·18 민주화 운동등에관한특별법 제2조가 합헌이라는 것인 만큼 법원에게는 그 법률 조항을 합헌적으로 해석할 의무가 여전히 있는 것이고, 공소시효에 관한 위 법률 조항은 [반대의견1]에서 밝힌 바와 같이 그 시행 당시 공소시효가 완성되지 아니한 자에 대하여만 적용된다고 해석함이 합헌적이다.

[3] 군형법상 반란죄는 다수의 군인이 작당하여 병기를 휴대하고 국권에 반항함으로써 성립하는 범죄이고, 여기에서 말하는 국권에는 군의 통수권 및 지휘권도 포함된다고 할 것인바, 반란 가담자들이 대통령에게 육군참모총장의 체포에 대한 재가를 요청하였다고 하더라도, 이에 대한 대통령의 재가 없이 적법한 체포절차도 밟지 아니하고 육군참모총장을 체포한 행위는 육군참모총장 개인에 대한 불법체포행위라는 의미를 넘어 대통령의 군통수권 및 육군참모총장의 군지휘권에 반항한 행위라고 할 것이며, 반란 가담자들이 작당하여 병기를 휴대하고 위와 같은 행위를 한 이상 이는 반란에 해당한다.

[4] 반란죄를 범한 다수인의 공동실행의 의사나 그 중 모의참여자의 모의에 대한 판시는 그 공동실행의 의사나 모의의 구체적인 일시·장소·내용 등을 상세하게 판시하여야만 하는 것은 아니고, 그 공동실행의 의사나 모의가 성립된 것이 밝혀지는 정도면 족하다.

[5] 상관의 적법한 직무상 명령에 따른 행위는 정당행위로서 형법 제20조에 의하여 그 위법성이 조각된다고 할 것이나, 상관의 위법한 명령에 따라 범죄행위를 한 경우에는 상관의 명령에 따랐다고 하여 부하가 한 범죄행위의 위법성이 조각될 수는 없다.

[6] [다수의견] 반란의 진행과정에서 그에 수반하여 일어난 지휘관계엄지역수소이탈 및 불법진퇴는 반란 자체를 실행하는 전형적인 행위라고 인정되므로, 반란죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 아니한다.

[반대의견] 일반적으로 법조경합 중 흡수관계의 한 형태로 보고 있는 전형적 또는 불가벌적 수반행위라고 함은, 행위자가 특정한 죄를 범하면 비록 논리 필연적인 것은 아니지만 일반적·전형적으로 다른 구성요건을 충족하고 이 때 그 구성요건의 불법이나 책임의 내용이 주된 범죄에 비하여 경미하기 때문에 처벌이 별도로 고려되지 않는 경우를 말하는 것인바, 전형적 수반행위가 주된 범죄에 흡수된다는 법리를 인정할 수 있다고 하더라도, 일반적·전형적 수반관계에 있다는 이유만으로 원래 가벌적인 행위의 불법 및 책임을 제대로 평가하지 않아도 되는 것은 아니고, 수반행위가 주된 범죄에 흡수된다고 보려면 적어도 수반행위의 불법이나 책임의 내용을 주된 범죄의 그것에 함께 포함시켜 평가하여도 부족함이 없기 때문에 수반행위의 반가치를 별도로 평가하지 않아도 무방한 경우에 한정하여야 한다. 그런데 지휘관의 불법진퇴행위나 계엄지역수소이탈행위는 반란죄에 일반적·전형적으로 수반되는 관계에 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라 그 불법이나 책임 내용을 반란죄에 흡수하여 평가할 수 없는 고유하고도 중대한 반가치가 있는 범죄라고 하지 않을 수 없으므로, 반란죄에 흡수된다고 볼 수는 없고 각각 별도의 죄가 성립한다.

[7] 반란죄는 다수의 군인이 작당하여 넓은 의미의 폭행·협박으로 국권에 저항하는 과정에서 상황에 따라 벌어질 수 있는 살인, 약탈, 파괴, 방화, 공무집행방해 등 각종의 범죄행위를, 반란에 가담한 자들이 개별적으로 인식 또는 용인하였는지 여부에 관계없이 하나의 반란행위로 묶어 함께 처벌하는 데에 그 특질이 있는 집단적 범죄이므로, 반란에 가담한 자는 그에게 반란에 대한 포괄적인 인식과 공동실행의 의사만 있으면 반란을 구성하는 개개의 행위인 살인, 약탈, 파괴 등에 대하여 개별적으로 지시하거나 용인한 일이 없다고 하더라도, 살인 등 반란을 구성하고 있는 행위의 전부에 대하여 반란죄의 정범으로서 책임을 진다. 한편 반란에 가담한 자 중에서 반란을 구성하고 있는 특정의 살인행위를 직접 실행하지 아니하였다고 하더라도, 그 살인행위를 개별적으로 지시하거나 용인하는 등 공동실행의 의사가 있는 자는 그 살인행위에 대하여 반란죄와는 별도로 살인죄의 책임도 져야 할 것이나, 그 살인행위에 대한 공동실행의 의사가 있다고 인정되지 아니하는 자는 그 살인행위에 대하여 반란죄의 책임 이 외에 별도로 살인죄의 책임을 지울 수는 없다.

[8] 형법 제91조 제2호에 의하면 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것을 국헌문란의 목적의 하나로 규정하고 있는데, 여기에서 ‘권능행사를 불가능하게 한다’고 하는 것은 그 기관을 제도적으로 영구히 폐지하는 경우만을 가리키는 것은 아니고 사실상 상당기간 기능을 제대로 할 수 없게 만드는 것을 포함한다.

[9] 헌법상 아무런 명문의 규정이 없음에도 불구하고, 국민이 헌법의 수호자로서의 지위를 가진다는 것만으로 헌법수호를 목적으로 집단을 이룬 시위국민들을 가리켜 형법 제91조 제2호에서 규정하고 있는 ‘헌법에 의하여 설치된 국가기관’에 해당하는 것이라고 말하기는 어렵고, 형법 제91조가 국헌문란의 대표적인 행태를 예시하고 있는 규정이라고 볼 수도 없다.

[10] 5·18 내란 행위자들이 1980. 5. 17. 24 : 00를 기하여 비상계엄을 전국으로 확대하는 등 헌법기관인 대통령, 국무위원들에 대하여 강압을 가하고 있는 상태에서, 이에 항의하기 위하여 일어난 광주시민들의 시위는 국헌을 문란하게 하는 내란행위가 아니라 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위였음에도 불구하고 이를 난폭하게 진압함으로써, 대통령과 국무위원들에 대하여 보다 강한 위협을 가하여 그들을 외포하게 하였다면, 그 시위진압행위는 내란행위자들이 헌법기관인 대통령과 국무위원들을 강압하여 그 권능행사를 불가능하게 한 것으로 보아야 하므로 국헌문란에 해당한다.

[11] 국헌문란의 목적을 가지고 있었는지 여부는 외부적으로 드러난 행위와 그 행위에 이르게 된 경위 및 그 행위의 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다.

[12] 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행 또는 협박은 일체의 유형력의 행사나 외포심을 생기게 하는 해악의 고지를 의미하는 최광의의 폭행·협박을 말하는 것으로서, 이를 준비하거나 보조하는 행위를 전체적으로 파악한 개념이며, 그 정도가 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력이 있음을 요한다.

그런데 1980. 5. 17. 당시 시행되고 있던 계엄법 등 관계 법령에 의하면, ‘비상계엄의 전국확대’는 필연적으로 국민의 기본권을 제약하게 되므로, 비상계엄의 전국확대 그 사실 자체만으로도 국민에게 기본권이 제약될 수 있다는 위협을 주는 측면이 있고, 민간인인 국방부장관은 지역계엄실시와 관련하여 계엄사령관에 대하여 가지고 있던 지휘감독권을 잃게 되므로, 군부를 대표하는 계엄사령관의 권한이 더욱 강화됨은 물론 국방부장관이 계엄업무로부터 배제됨으로 말미암아 계엄업무와 일반국정을 조정 통할하는 국무총리의 권한과 이에 대한 국무회의의 심의권마저도 배제됨으로써, 헌법기관인 국무총리와 국무위원들이 받는 강압의 효과와 그에 부수하여 다른 국가기관의 구성원이 받는 강압의 정도가 증대된다고 할 것이며, 따라서 비상계엄의 전국확대조치의 그와 같은 강압적 효과가 법령과 제도 때문에 일어나는 당연한 결과라고 하더라도, 이러한 법령이나 제도가 가지고 있는 위협적인 효과가 국헌문란의 목적을 가진 자에 의하여 그 목적을 달성하기 위한 수단으로 이용되는 경우에는 비상계엄의 전국확대조치가 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 협박행위가 되므로 이는 내란죄의 폭동에 해당하고, 또한 그 당시 그와 같은 비상계엄의 전국확대는 우리 나라 전국의 평온을 해하는 정도에 이르렀음을 인정할 수 있다.

[13] 범죄는 ‘어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자’를 이용하여서도 이를 실행할 수 있으므로, 내란죄의 경우에도 ‘국헌문란의 목적’을 가진 자가 그러한 목적이 없는 자를 이용하여 이를 실행할 수 있다.

[14] 대통령의 비상계엄의 선포나 확대 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로, 그것이 누구에게도 일견하여 헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 몰라도, 그러하지 아니한 이상 그 계엄선포의 요건 구비 여부나 선포의 당·부당을 판단할 권한이 사법부에는 없다고 할 것이나, 비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여 심사할 수 있다.

[15] 내란 가담자들이 하나의 내란을 구성하는 일련의 폭동행위 전부에 대하여 이를 모의하거나 관여한 바가 없다고 하더라도, 내란집단의 구성원으로서 전체로서의 내란에 포함되는 개개 행위에 대하여 부분적으로라도 그 모의에 참여하거나 기타의 방법으로 기여하였음이 인정된다면, 그 일련의 폭동행위 전부에 대하여 내란죄의 책임을 면할 수 없고, 한편 내란죄는 그 구성요건의 의미 내용 그 자체가 목적에 의하여 결합된 다수의 폭동을 예상하고 있는 범죄라고 할 것이므로, 내란행위자들에 의하여 애초에 계획된 국헌문란의 목적을 위하여 행하여진 일련의 폭동행위는 단일한 내란죄의 구성요건을 충족하는 것으로서 이른바 단순일죄로 보아야 한다.

[16] 내란목적살인죄는 국헌을 문란할 목적을 가지고 직접적인 수단으로 사람을 살해함으로써 성립하는 범죄라 할 것이므로, 국헌문란의 목적을 달성함에 있어 내란죄가 ‘폭동’을 그 수단으로 함에 비하여 내란목적살인죄는 ‘살인’을 그 수단으로 하는 점에서 두 죄는 엄격히 구별된다. 따라서 내란의 실행과정에서 폭동행위에 수반하여 개별적으로 발생한 살인행위는 내란행위의 한 구성요소를 이루는 것이므로 내란행위에 흡수되어 내란목적살인의 별죄를 구성하지 아니하나, 특정인 또는 일정한 범위 내의 한정된 집단에 대한 살해가 내란의 와중에 폭동에 수반하여 일어난 것이 아니라 그것 자체가 의도적으로 실행된 경우에는 이러한 살인행위는 내란에 흡수될 수 없고 내란목적살인의 별죄를 구성한다.

[17] 내란죄는 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 행위로서, 다수인이 결합하여 위와 같은 목적으로 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박행위를 하면 기수가 되고, 그 목적의 달성 여부는 이와 무관한 것으로 해석되므로, 다수인이 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동을 하였을 때 이미 내란의 구성요건은 완전히 충족된다고 할 것이어서 상태범으로 봄이 상당하다.

[18] 5·18 내란 과정으로서의 비상계엄의 전국확대는 일종의 협박행위로서 내란죄의 구성요건인 폭동에 해당하므로, 그 비상계엄 자체가 해제되지 아니하는 한 전국계엄에서 지역계엄으로 변경되었다 하더라도 그 최초의 협박이 계속되고 있는 것이어서 그 비상계엄의 전국확대로 인한 폭동행위는 이를 해제할 때까지 간단없이 계속되었다 할 것이고, 이와 같은 폭동행위가 간단없이 계속되는 가운데 그 비상계엄의 전국확대를 전후하여 그 비상계엄의 해제시까지 사이에 밀접하게 행하여진 이른바 예비검속에서부터 정치활동 규제조치에 이르는 일련의 폭동행위들은 위와 같은 비상계엄의 전국확대로 인한 폭동행위를 유지 또는 강화하기 위하여 취하여진 조치들로서 위 비상계엄의 전국확대로 인한 폭동행위와 함께 단일한 내란행위를 이룬다고 봄이 상당하므로, 위 비상계엄의 전국확대를 포함한 일련의 내란행위는 위 비상계엄이 해제된 1981. 1. 24.에 비로소 종료되었다고 보아야 한다.

[19] [다수의견] 군형법상 반란죄는 군인이 작당하여 병기를 휴대하고 군 지휘계통이나 국가기관에 반항하는 경우에 성립하는 범죄이고, 군 지휘계통에 대한 반란은 위로는 군의 최고통수권자인 대통령으로부터 최말단의 군인에 이르기까지 일사불란하게 연결되어 기능하여야 하는 군의 지휘통수계통에서 군의 일부가 이탈하여 지휘통수권에 반항하는 것을 그 본질로 하고 있다 할 것이므로, 5·18 내란 과정에서 군의 최고통수권자인 대통령의 재가나 승인 혹은 묵인 하에 내란행위자들에 의하여 이루어진 병력의 배치·이동은 군형법상의 반란죄에 해당하지 아니한다.

[반대의견] 5·18 내란 과정에서의 내란행위자들에 의하여 이루어진 병력의 배치·이동행위가 군의 최고통수권자인 대통령의 재가나 승인 혹은 묵인 아래 이루어진 것이라면 이는 반란에 해당하지 아니할 것이지만, 여기의 대통령의 재가나 승인 혹은 묵인은 대통령이 정상적인 국정을 수행하는 상황에서 이루어진 것이라야 하는 것이지 대통령 자신이 내란행위를 한 자들에 의하여 정상적인 권능행사가 불가능한 상태에서 내려진 것을 최고통수권자의 승인이라고 할 수 없을 것이다. 내란행위자들에 의하여 이루어진 병력의 배치·이동 등 일련의 행위가 단일한 내란죄의 구성요건을 충족하는 것이라면 대통령에게 가해진 강압상태는 위에서 본 내란행위 종료시까지 계속되었다고 보아야 하므로 그 일련의 폭동과정에서 일부 병력의 배치·이동 등에 대하여 대통령의 재가나 승인 혹은 묵인이 있었다고 하더라도 그것은 내란행위자들의 내란행위에 의하여 대통령이 적정한 권능행사가 불가능한 상태에서 이루어진 것으로서 군통수권자인 대통령의 적법한 승인이라고 볼 수는 없다. 만약 다수의견과 같이 위 일련의 폭동과정에서 일부 병력의 배치·이동 등이 대통령의 재가나 승인 혹은 묵인에 의하여 행하여진 것이라고 보게 되면, 대통령은 헌법에 의하여 설치된 국가기관인 대통령 자신을 강압·외포하여 폭동하려는 내란행위자들에 대하여 그러한 무력행사를 재가 또는 승인함으로써 자기 스스로 헌법에 의하여 설치된 국가기관인 대통령의 권능행사를 불가능하게 하였다는 이상한 결론에 이르게 되므로, 대통령마저도 피고인들과 공모하여 내란죄를 저지른 것이라면 모르되, 오로지 내란행위자들에 의하여 대통령의 적법한 권능행사가 불가능하게 되었다는 점을 내란죄로 인정하면서도 반란죄에 관한 한 내란행위자들의 일부 병력의 배치·이동 등 행위에 대통령의 적법한 재가 또는 승인이 있었다고 한 다수의견은 납득하기 어렵다.

[20] 형법 제134조에 의하면, 범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물은 필요적으로 몰수·추징하도록 되어 있는바, 그 규정취지가 범인 또는 정을 아는 제3자로 하여금 불법한 이득을 보유시키지 아니하려는 데에 있는 점에 비추어 볼 때, 범인이라 하더라도 불법한 이득을 보유하지 아니한 자라면 그로부터 뇌물을 몰수·추징할 수 없으므로, 제3자 뇌물수수의 경우에는 범인인 공무원이 제3자로부터 그 뇌물을 건네받아 보유한 때를 제외하고는 그 공무원으로부터 뇌물의 가액을 추징할 수 없다.

……(중략)……

【전 문】

【피고인】 전두환 외 16인

【상고인】 피고인들 및 검사

【변호인】 변호사 전상석 외 15인

【원심판결】 서울고법 1996. 12. 16. 선고 96노1892 판결

【주문】

피고인 황영시, 차규헌, 최세창, 장세동, 허화평, 허삼수, 이학봉, 박종규, 신윤희, 이희성, 주영복, 정호용의 각 상고와 검사의 피고인 전두환, 노태우, 황영시, 차규헌, 박준병, 허화평, 허삼수, 이학봉, 이희성, 주영복, 정호용에 대한 각 상고를 모두 기각한다. 피고인 최세창, 장세동의 상고 후 구금일수 중 100일씩을 각 본형에 산입한다. 피고인 유학성에 대한 이 사건 공소를 기각한다.

【이유】

피고인들의 변호인들의 상고이유(피고인 황영시의 변호인 전창열의 보충상고이유는 위 상고이유를 보충하는 범위 내에서) 및 검사의 상고이유를 아래와 같은 순서로 나누어 항목별로 판단한다.

아 래

제1장 이른바 12·12 군사반란과 5·18 내란 등 사건에 공통된 부분

1. 이 사건 군사반란과 내란의 처벌 문제

2. 공소시효의 완성 여부 등

가. 5·18특별법 제2조의 위헌 여부 및 공소시효완성 여부

나. 헌법 재판소 1996. 2. 16. 선고 96헌가2, 96헌마7,13 결정의 무효 여부

3. 공소권 남용 여부

제2장 이른바 12·12 군사반란 사건 부분

1. 피고인 황영시, 차규헌, 최세창, 장세동, 허화평, 허삼수, 이학봉, 박종규, 신윤희의 변호인들의 상고이유에 대한 판단

가. 정승화 육군참모총장 체포의 불법성

나. 대통령에 대한 강압

다. 병력동원의 불법성

라. 지휘부의 설치·운영

마. 반란의 모의 등

바. 명령복종행위의 위법성 및 책임성

2. 검사의 상고이유에 대한 판단

가. 지휘관계엄지역수소이탈 및 불법진퇴의 점

나. 초병살해, 상관살해미수, 살인의 점

다. 피고인 박준병의 반란의 점

제3장 이른바 5·18 내란 등 사건 부분

1. 피고인 황영시, 차규헌, 허화평, 허삼수, 이학봉, 이희성, 주영복, 정호용의 변호인들의 상고이유에 대한 판단

가. 국헌문란의 목적

나. 폭동성

다. 내란의 모의와 실행행위 가담

라. 내란목적살인

마. 내란죄의 종료시기

바. 군사반란

사. 위법성조각사유 등

2. 검사의 상고이유에 대한 판단

가. 광주교도소의 방어 부분과 관련한 내란 및 내란목적살인의 점

나. 자.위권발동과 관련한 내란목적살인의 점

다. 반란의 점

라. 불법진퇴의 점

제4장 뇌물 사건 부분

1. 피고인 정호용의 변호인들의 상고이유에 대한 판단

2. 검사의 상고이유에 대한 판단

가. 피고인 전두환

나. 피고인 노태우

제5장 피고인 유학성 부분

제6장 결 론

제7장 소수의견

1. 이 사건 군사반란 및 내란이 사법심사의 대상이 되지 아니한다는 대법관 박만호의 반대의견

2. 5·18특별법의 위헌 여부와 공소시효완성 여부에 관한 대법관 박만호, 대법관 박준서, 대법관 신성택의 반대의견

3. 피고인 박준병에 대한 판단 부분에 관한 대법관 천경송, 대법관 지창권, 대법관 이용훈, 대법관 이임수, 대법관 송진훈의 반대의견

4. 대법관 이용훈의 반대의견

가. 지휘관수소이탈·불법진퇴의 반란죄 흡수 여부에 관하여

나. 5·18 관련 반란죄 중 무죄 부분에 관하여

……(중략)……

대법원장 윤관(재판장) 대법관 박만호 최종영 천경송 정귀호(주심) 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈

[해설]

이 사료는 소위 ‘5.18특별법’으로 기소된 피고인에 대한 고등법원 및 대법원 판결문 중 일부의 내용에 해당한다.

1987년 6월항쟁 이후 직선제 쟁취를 포함한 제9차 개헌 후 집권한 제6공화국 노태우 정부 아래, 1988년 11월부터 약 1년에 걸쳐 국회에서 5.18민주화운동 진상조사특별위원회의 청문회가 총 19차례 개최되었다. 이 때 5공화국 비리와 더불어 5.18민주화운동에 대한 진상이 TV로 공개돼 높은 관심을 샀다. 1993년 김영삼 정부가 출범한 후인 1994년 5월 13일 운동가와 시민들이 전두환·노태우·정호용을 비롯한 35명을 내란 및 내란목적 살인죄로 서울지방검찰청에 고소·고발하였으나, 1995년 7월 18일 서울지검은 "성공한 쿠데타는 처벌할 수 없다"며 공소권 없음을 발표, 재판을 청구하지 않았다. 이 때 서울지검이 밝힌 "성공한 쿠데타는 처벌할 수 없다"는 말은 이후 5.18민주화운동 관련자에 대한 각 심급별 판결문에서 정연히 반박되었다.

이후 전두환·노태우 전 대통령의 비자금 사건이 폭로되면서, 김영삼 정부는 1995년 12월 21일 5.18민주화운동 등에 관한 특별법(5.18민주화운동법) 및 헌정질서파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법(5.18특별법헌정범죄시효법)을 제정하였다. 이에 따라 검찰은 1996년 1월 18일 12.12군사반란과 5.18민주화운동 진압관련자를 기소하였고, 전자에 대해서는 군형법상 반란죄, 후자에 대해서는 내란 및 내란목적살인죄를 적용하였다. 당시 기소된 사람은 총 16명으로, 전두환(합동수사본부장, 중앙정보부장 서리, 보안사령관), 노태우(9사단장, 수도경비사령관), 유학성(국방부 군수차관보, 제3군사령관), 황영시(1군단장, 육군참모총장), 차규헌(수도군단장, 육군사관학교장), 박준병(20사단장), 최세창(제3공수여단장), 장세동(30경비단장), 허화평(보안사령관 비서실장), 허삼수(보안사 인사처장), 이학봉(보안사 대공처 대공2과장, 합수부 수사1국장, 보안사 대공처장), 박종규(제3공수여단 15대대장), 신윤희(수경사 헌병단장), 이희성(계엄사령관, 육군참모총장), 주영복(국방부장관), 정호용(특전사령관) 등이었다.

피고인들은 1996년 8월 26일 서울지방법원의 1심 판결을 거쳐, 그 해 12월 16일 서울고등법원의 항소심, 이듬해인 4월 17일 대법원 상고심 판결을 거쳐 박준병을 제외한 15명 전원에 유죄가 선고되었다. 이중 서울고등법원의 판결문에서는 “성공한 쿠데타”라도 “쿠데타 행위 자체는 범죄로서 마땅히 처벌되어야 하며”, 그럼에도 처벌되지 못한 것은 “법을 집행하는 사람의 힘이 부족"했기 때문이라고 밝혔다. 또한 5.18민주화운동은 “헌법을 수호하는” 기능을 하였으며 이들을 강제로 진압한 것은 “헌법기관을 강압으로 분쇄”한 것으로 “국헌문란”에 해당한다고 판시하였다. 한편 대법원은 "헌법에 정한 민주적 절차”를 거치지 않고 폭력에 의해 “헌법기관의 권능행사”를 막고 정권을 잡은 것은 “군사반란과 내란행위"에 해당되며 이는 곧 처벌의 대상임을 다시 한번 분명히 했다. 또한 5.18민주화운동에 참가한 국민들을 그 자체로 “헌법에 의하여 설치된 국가기관”으로 볼 수는 없다 하더라도, 이들에 대한 폭력적인 진압을 비롯하여 이전의 5.17반란 및 비상계엄 전국확대는 국헌문란을 목적으로 한 내란죄에 해당한다고 판시하였다. 위 판결문들을 포함한 5.18민주화운동 관련 기록물 일체는 그 세계사적 가치를 인정받아 2011년 5월 유네스코 세계기록유산에 등재되었다.

정보 이 글의 내용은 집필자의 개인적 견해이며, 국사편찬위원회의 공식적 견해와 다를 수 있습니다.

[출처] 국사편찬위원회 우리역사넷

http://contents.history.go.kr/front/hm/view.do?levelId=hm_151_0020

[저작권 정책]

https://www.history.go.kr/contents/contentsPage.do?groupId=000000000571&menuId=000000000574&pageId=000000000213

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