서문

-IMF사태의 정신적 충격은 매우 강력한 것이었습니다. 그날 이후 10여 년 동안 ‘개인의 재산’이 모든 사회적 가치를 압도하는 문화가 형성됐습니다. 그런데 바로 그 IMF사태 후 10여 년간의 결과를 법적으로 제도화하는 것이 한미FTA입니다. 독자들은 이제 그 언어들을 만날 것입니다.(16p)

1부 잘못된 선택

-비전 2030

2030년까지 대한민국의 수준을 2005년의 스위스 수준으로 만들겠다는 목표를 갖고 있으며 2006년 노무현 정부가 발표한 보고서이다. 실천 과제로 ‘규제개선 및 개방확대’를 제시했다. 한미FTA는 이 정책의 일환이라 할 수 있다.(18~19p)

저자는 위와 같은 정책은 한국을 투기 세력의 장으로 만들어 국가 공공정책의 실현에 큰 악영향을 줄 것을 경고한다. 그리고 다음과 같이 풍자한다. “권력은 시장에 넘어갔다오. 복지에 쓰려니 세금을 더 내주시지요! 나의 새로운 비전은 그대들을 스위스 수준으로 돌보아 주는 것이오!”

-독소조항들(전체적 틀)

1. 규제목록(정부 번역에서는 유보목록)은 이 협정과 상관없이 추진할 수 있는 공공정책의 목록을 말한다. 두 가지 유형이 있는데 하나는 현행규제권(현행유보)이다. 이는 한국의 현행규제들 중에서 한미FTA와 관계없이 유지할 수 있는 것들을 의미한다. 다른 하나는 미래규제권(미래유보)이다. 이는 한국이 FTA와 상관없이 미래에 시행할 수 있는 것들을 의미한다.

위 목록에 없는 나머지 공공정책은 필수적 안보를 제외하고는 이 협정에 복종해야 한다. 그리고 규제목록과 상관없이 모든 공공정책은 투자자를 위해 국제관습법 대우 조항과 수용보상(현금 시가)조항을 지켜야 한다(투자자에 관한 조항에 대한 설명은 뒤에서 자세히 다룬다).

2. 역진방지란 현행규제목록에 있는 규제를 국가가 스스로 풀어주면 나중에 다시 규제권을 회복할 수 없는 것을 의미한다. 즉, 국가의 규제권은 ‘뒤로 후퇴할 자유’만 있다.

3. 한국은 공공질서 유지를 위해 미국인 투자를 제한하기 위해선 한국사회의 ‘근본적 이익’에 대한 ‘진정하고 충분히 심각한 위협’이 있다는 것을 한국이 증명해야 한다.

4.「기술 또는 표준을 제한하는 조치는 정당한 공공정책 목적을 달성하기 위하여 고안되어야 하며, 무역에 대해 불필요한 장애를 일으키는 방식으로 입안 적용되어서는 안 된다. 국내 공중통신서비스 또는 부가서비스 공급자를 보호하는 것은 정당한 공공정책 목적이 아니라는 것을 인정한다.(한미FTA 14.21조)」

위 조항은 ‘무역에 대한 불필요한 장애를 일으키는 방식’ 혹은 ‘국내 공급자 보호’수단이라는 혐의를 씌워 연계망 산업의 국민 경제적 역할을 제약한다.

5. 「국가는 원금, 이윤, 배당금, 이자, 로열티, 경영지도비, 상환금, 청산금 등 투자에 관한 송금이 국외로부터 자유롭고 지체 없이 이루어지도록 허용해야 한다.(한미FTA 11.7조)」

위 조항은―여타 경제협약과 달리 빠르게 치고 빠지는 투기자본을 규제하는데 어려움을 준다. 또한 ‘한미 FTA 부속서 II-G’는 외국인 직접투자, 미국과 사전 조율 없는 경상거래, 미국의 상업적·경제적 또는 재정상의 이익에 대한 불필요한 손해가 생기는 것에 송금규제를 하는 것을 금지하기 때문에 한국은 외국환거래법 6조에 따라 정책을 행할 경우 국제중재에 회부될 수 있다(한미 FTA 13.1조 2항 나목에 의거함). 게다가 한미FTA 13.10조 2항에서는 투자자―즉, 금융자본―는 국가의 통화정책과 환율정책까지도 그로 인해 투자자의 송금자유가 훼손당하지 않는다.

6. 한미FTA 11.28조, 11장 주석 10은 주식취득도 투자에 해당한다고 보고 있기 때문에 소수 주주가 ISD를 할 수 있게 된다(실제 AAPL사건, Lanco사건, CMS Gas사건이 이에 해당함).

7. 부속서 II의 2면 3항은 「금융서비스에는 이 유보(공공질서 유지를 위한 투자 진입 제한권)가 적용되지 아니한다.」라고 되어있다.

8. 부속서 13-B는 민간 보험회사와 우체국·농협 등의 동등한 경쟁을 보장하고 있다. 이는 한국은 규제로 우체국 등으로 하여금 민간보다 더 좋은 서비스를 제공할 수 없음을 의미한다.

※부가설명: 국제 조약 해석의 기본원칙 중 하나인 실효성의 원칙에 따라 해석한 것이라 볼 수 있는데, 이는 각 조항의 존재 의의와 효력을 부여하는 쪽으로 해석하는 방법이다.

2부 ‘투자자 국제중재 제소권’ 폐지

-한국과 미국이 한 사람씩 중재인을 임명하고 남은 한 명인 의장 중재인은 서로 합의해서 결정하는데 만약 75일이 지나고 결정이 안 될 시에 세계은행 산하의 국제투자분쟁처리센터의 사무총장이 임명한다.

-투자자는 한국 정부의 모든 ‘조치’를 표적으로 삼을 수 있는데 여기서 ‘조치’는 “모든 법, 규정, 절차, 요건 또는 관행”을 포함한다(한미FTA 1.4조에 의거함). 필수적 안보 이익은 제외한다.

-국제중재부는 국내 헌법과 법률을 유일한 판단 기준으로 삼지 않는다. 이는 사법권한 침해를 가져온다.―아예 배제할 수도 있다.

-투자자에게 ‘공정하고 공편한 대우’와 ‘국제 관습법상 최소기준대우’를 제공해야 한다.

그런데 현재 국제법상 재산권 대우에 관한 국제 관습법은 아직 정립되어 있지 않은 상태이고 ‘공정하고 공편한 대우’도 국제법적으로 정립되어 있지 않은 상태이다.

실례) pope and talbot과 캐나다 정부 간의 재판에서 캐나다 정부는

1. 서류를 그 자리에서 검증하지 않음

2. 전투하듯 실사 검증 절차를 치름

3. 회사의 요청에도 불구하고 검증 절차 정보를 제공하지 않음

4. 회사에게 불필요한 혼란과 추가비용을 지게끔 함

5. 회사의 대정부 관계에서 평판을 저하시킴

6. 자료제출에 불성실 시 경제적 피해를 줄 수 있다고 위협함

이상의 이유를 들어 ‘공정·공평 대우’를 위반했다고 경고받았다.

-2012년 한국 법원은 ‘한미FTA의 권리·의무 주체가 되는 대상은 한국과 미국 정부이지, 개인이나 기업에게는 적용되지 않는다고 보고 따라서 개인이나 기업은 국내 재판 절차에 한미FTA의 조항을 직접 원용할 수 없다’고 했다(서울남부지방법원 2012년 8월 2일자 선고 2012과 977 결정).

-‘내국민 대우’조항은 외국의 투자자를 자국의 투자자보다 불리하지 않게 대우하라는 조항이다. 실제 판례에서 내국인과 외국인 사이에 어떤 차이가 존재하고 그것의 원인이 국적에 의한 것이면, 위 조항의 위반이라고 한다(Feld man사건, Myers-캐나다 사건).

만약 외국인 투자자의 진입을 규제하고 싶다면 이하의 조건을 지켜야 한다.

°법정 절차 요건을 갖출 것

°그 투자가 ‘사회의 근본적 이익’에 대하여 ‘진정하고 충분히 심각한 위협’을 가져올 것

°자의적이거나 정당화될 수 없는 그런 방식이 아닐 것

°투자에 대한 위장된 제한이 아닐 것

°달성하고자 하는 목적과 비례할 것

여기서 ‘사회의 근본적 이익’과 ‘진정하고 충분히 심각한 위협’은 국제중재부에서 판정하는 것이며 한국은 위 다섯 가지의 모든 조건이 충족됨을 중재부가 만족하도록 입증해야 한다(한미FTA 부속서 II, 2면에 의거함).

-한미FTA에서의 투자 개념은 계약상의 권리로 명백히 인정되는데 최근 한 국제 중재 판정에서는 계약이 투자에 해당하는 지를 판단할 세 가지 기준을 제시했다.

1. 계약의 내용이 계약자가 금융, 물질 혹은 서비스 제공 등 무엇인가 경제적 가치가 있는 것을 제공하는 것

2. 그 제공이 적정 시간동안 유지되고

3. 그 계약에 투자의 특질인 위험성이 수반된다면

위 판정 기준은 상당히 광범위한 계약이 투자에 해당함을 명시한다. 또한 인사계약상의 권리도 한미FTA에서는 투자에 해당한다.

-‘국가의 경제분야 권리·의무에 대한 헌장(Charter of Economic Rights and Duties of States)’은 국가는 국내법과 그 법정에서 투자자와의 분쟁을 해결할 수 있다고 한다. 그러나 한미FTA는 11.17조에 나온대로 국가는 투자자의 국제 중재 회부에 동의할 수 밖에 없다.

-국제 중재 판정을 준수하지 않을 경우 무역보복이 가능하다(한미FTA 11.26조 9항과 22.13조에 의거함). 그러나 세계무역기구는 무역보복을 금하고 있다.

3부 ‘간접수용’ 폐기

-수용이란 국가가 재산권을 취득하는 것을 의미하는데 간접수용은 소유 명의의 이전 없이 수용과 동등한 효과를 가지는 경우를 말한다.

-간접수용 현금 시가 보상

공공목적으로 투자자의 투자를 직·간접적으로 수용하려면 차별 없이 적법절차 및 ‘관습법상의 최소기준’을 대우하며 수용일 직전의 공정시장가격의 보상을 현금으로 지급한다. 그러나 이는 헌법 23조 3항의 내용 ―공공의 필요에 의한 자산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다―을 위반하는 것이다.

-간접수용 여부 판단 기준(한미FTA 부속서 II-B 3절)

°정부 행위의 경제적 영향

°투자자의 투자에 근거한 ‘합리적 기대’를 정부 행위가 침해하는 정도

°정부 행위의 성질 등의 모든 관련 요소

위 조항은 1977년 펜센트럴 사건에 대한 미 연방 대법원이 내린, 국가의 규제가 재산 취득의 차원(간접수용)으로 나아갔는지에 대한 여부 판단 기준과 유사하다.

1.정부 규제의 성격이 무엇인가?

2.그 규제가 재산권의 경제성에 어떤 영향을 미쳤는가?

3.재산 구입의 동기였던 ‘합리적 기대’가 규제로 어느 정도로 장애 받았는가?

이상을 조합해봤을 때 한미FTA는 미국식 질서를 한국에 이식하는 조약임을 알 수 있다. 또한 부속서 II-B 3절은 토지 공개념의 근간을 흔들 수 있다(뒤에서 자세히 다룬다).

-「투자자는 조세에 대해 수용 혹은 투자 계약 위반을 이유로 국제 중재에 회부할 수 있다. 국가는 조세가 수용에 해당하는 경우 투자자에게 보상한다. (…) ‘국제적으로 인정된 조세정책·원칙 및 관행’에 합치하는 조세는 수용을 구성해서는 안 된다. (…) 특히 탈세는 (…) 특정 국적의 투자자 또는 특정 납세자를 겨냥한 조세는 수용을 구성할 가능성이 높지만….(한미FTA 23.3조 6항 부속서 II-F)」

위 조항은 간단히 말해 한국인은 한국법으로 세금을 내고, 국제 금융자본은 국제법에 따라 세금을 내게 하라는 것이다. ‘국제적으로 인정된 조세 정책·원칙 및 관행’이란 실효성의 원칙에 따라 해석하자면 각 국의 세법에 의한 과세라도 지나친 과세는 간접수용에 해당한다는 것을 말한다.

―이미 대부분의 과세에 대해 국적을 이유로 차별을 금지하는 조항(2부에 나온 ‘내국민 대우’조항인 23.3조)이 있기 때문에 단순히 평등을 보상하라는 내용의 조항이 아니라고 저자는 판단한 듯 싶다.

4부 ‘규제 완화’ 폐지

-한미FTA에서는 미국 제약회시가 한국 정부의 보험 등재와 약 값 산정 결정에 대해 이의를 제기할 수 있는데, 이 때의 판단은 독립적인 재심기구가 하도록 돼 있다. 즉, 한국 정부는 참여할 수 없다.

-한미FTA 18.9조 4항에서는 제네릭 약품(20년의 특허기간이 지나 공공재가 되어 대량생산 될 수 있는 저렴한 약)의 시판 승인 신청이 식약청에 접수된 경우, 식약청은 신청자의 인적 사항을 특허권자에게 통지해야 하고 특허권자의 동의 없이 시판되지 않도록 조치를 취해야 한다고 했다. 이는 제네릭 약품의 성질이 원복 약과 같은 지 심사만 했던 식약청의 역할을 더 늘려서 제네릭 약품의 출시를 더 힘들게 하려는 속셈이다.

-경제자유구역과 국제자유도시에서 허용한 영리법원제도 폐지는 불가능 하다(부속서 II 39면에 의거함).

-한미FTA에서는 현재(2012)의 발효주정과 맥아에 대한 각 270%, 269%의 관세를 15년 후 모두 철폐하기로 되어 있다. 또한 참기름, 냉동 고추, 고추장, 저장처리 딸기, 고추·마늘·양파 혼합 조미료, 건조·일시 저장처리 당근 무 배추 등도 모두 철폐될 것으로 되어 있다.

-2007년 4월 체결된 ‘농업생명공학 양해서’의 1항은 ‘한국이 식용·사료용·가공용 유전자 변형 생물체에 대한 환경위해성 평가를 할 때, 예정된 사용용도에 맞는 적절한 평가 기준에 따르도록 한다.’라고 되어 있다. 이는 한국이 자체적으로 조사할 권리를 박탈하는 것이다. 또한 한미FTA에서의 위생검역위원회와 기술장벽위원회 설치의 제도화로 한국의 검역조치에 대한 자율권을 훼손한다.

-한국은 닭과 같은 가금류 독감 검역에서 독감 발생 지역과 미발생 지역을 구분하여 대우하는 지역화 방식으로 인해 한국은 미국의 어떤 주에서 독감이 발생해도 미국산 가금류에 대한 전면적인 검역 조치를 취할 수 없다(한미FTA 8.1조 3항 사목에 의거).

부록

-한미FTA는 미국에서는 한국과 달리 법 규범으로서의 효력을 갖는 것이 아니라 미국 의회를 통과한 이행법률만이 법률로서 효력을 갖는다.

-외교부는 2010년 말 기준으로 미국 관련 ISD는 총 123건으로 미국 기업이 제소한 사건은 108건 미국 정부가 제소당한 사건이 15건인데 미국 기업이 외국 정부를 상대로 제소한 108건 중 승소한 사건은 15건으로 승소율이 13.9%밖에 되지 않고 미국 정부가 제소당한 15건 중 미국 정부가 승소한 사건은 6건으로 승소율이 40%밖에 되지 않는다고 했다(ISD 공정한 글로벌 스탠다드). 하지만 미국 정부가 제소 당한 15건 중 승소한 6건을 제외한 나머지 9건 모두 계류 중인 사건이고 ISD를 이용하는 전체 제소자의 87.9%가 미국 기업이란 사실은 ISD가 미국에게 유리한 것이 아닌가하는 의문을 품게 한다. 승소율이 13.9%인 것도 ISD를 남발해서 그런 것 아닌가? 어쨌든 일단 제소당하면 비싼 미국 로펌회사에 막대한 비용을 들어가며 중재에 임해야 한다.(판사들이 대번원장에게 보낸 건의문 중에서)