신의칙이 있는 것은 사회질서와 공공복리를 위해서다.....왜냐면 사람들이 사회적으로 합의된 어떤 원칙에 따라 계약하지 않으면 분쟁으로 인해 서로의 인생이 피곤할뿐 아니라 일방적으로 누군가가 피해를 보게 되기때문임. 소위 을이라고 하는 사람임. 

이는 마치 무법의 시대에 사는 사람들이 자신의 목숨을 유지하는 것 이외의 다른 활동을 생각 못하게 되는 것과 마찬가지임. 균등한 권리와 신뢰가 바탕이 된 안정적인 계약관계가 없으면 서로의 인생이 불행함.

이제 역사 이야기로 넘어가서....

한국의 제정 민법은 애초 신의칙이 없었다는거임. 내가 알기로 신의칙은 스위스 민법에서 유래한걸로 암. 몇번 개헌하면서 추가된 원칙임. 이 원칙은 로마법의 '악의의 항변' 에서 유래한걸로 나옴.(검색해보면 나온다)

우리 민법의 기원은 대부분이 일제 시대 일본 총독부의 시행령에 의해 발효된 것임. 그리고 해방된 이후는 일본 민법을 그대로 수입해서 가지고 옴. 해방 이후 당시 영어나 독일어를 제대로 이해해서 번역해오고 그 맥락을 살필 수는 없었을거고...대부분 일본에서 번역해서 가져온 것을 그대로 씀. 그런데 그 의도와 맥락을 살피지 않고 들여온게 많겠지. 예를들면 '검사동일체의 원칙'이 그러함.

그럼 일본의 법 정신은 무엇일까?

일본 민법이 제정될 당시 상황은 전세계적으로 제국주의 시절이었슴. 일본은 자국의 법을 당시 유행하던 적자생존의 원리(사회진화론)에 입각해 만들었다고 함. 1893년 당시 일본 민법의 기초를 수립한 학자는 호즈미 노부시게, 우메겐지로, 도미이 마사아키라임. 메이지 민법은 구시대와 신시대의 과도사회를 위해 법해석을 할 여지를 많이 남겨두었슴. 우리나라는 이거 그대로 수입해옴. 이렇게 되면 법은 권력자나 소위 힘있는 자에게 유리하게 적용될 가능성이 높음.

당시 일본이 참고 할 수 있었던 또 다른 대륙법에는 프랑스 민법이 있었슴. 프랑스 민법은 자연권 사상이 기초하고 있슴. 하지만 일본은 이를 의도적으로 배척하고 사회진화론을 체택함. 일본 민법 기초자 호즈미 노부시게는 "법은 생존 경쟁 자연도태 적자 생존이라는 인류사회의 큰 법칙에 적합하도록 적자를 보호하는 것이 아니면 안된다" 라고 말함. 

그런 분위기(세계를 서로 침략,수탈하는 약육강식 적자생존의 장으로 보는 관점)는 1920년대 중국에도 마찬가지였었슴. 개항하던 동양권은 서구에 대해 피해의식을 가지지 않을 수 없었슴. 삼민주의를 강연하는 손문의 글에도 그런게 나옴. 

하지만 지금 시대는 당시에는 대세였던 '사회진화론'을 전범으로 보는 관점이 문화적으로 수긍됨. 이번 수퍼맨 '맨 오브 스틸'이 그런 내용임. (수꼴의 화신 조드장군의 대사를 살펴보자.)

우리 법은 출생에서부터 이질적인 문명의 수용과 그 맥락의 부재, 투쟁적인 세계관의 전제라는 문제점을 안고 있을 수 밖에 없었슴.

그럼 '사회질서와 공공복리를 위해'...라는 말을 해방 이후 우리 사회는 어떤 맥락 하에서 해석하고 있었을까?

이 말 자체가 중요한게 아님. 왜냐면 이 문구에 대한 해석은 이해하는 사람에 따라 자의적으로 다양한 맥락아래서 볼 수 있슴. 

소위 '공익'에 대한 해석도 여러가지가 있슴. 가령 한국이 전국민 의료보험제도를 시행하는 맥락은 국가가 전국민의 의료를 지원해야한다는 전체주의,실체론적인 입장에서 공익을 해석한 것에서 기인함.

예를들면 이 경우를 살펴보자. 이 경우는 제도의 일관성과 안정을 개개인의 목숨보다 우위로 여기기 때문에 발생하는 현상임. 

우리 법은 개개인과 소수자에 대해서는 무관심함. 그리고 그것을 긍정하는 체제라는거임. 

우리가 지금 시대에서 할 일은 '사회질서와 공공의 복리' 뿐 아니라 법에 전제된 단어의 맥락과 내포를 지금 시대에 맞게 다시 쓰는 것임. 전체주의, 공리주의, 사회진화론적인 관점이 아니라...

이전 시대는 사람들이 단어 그 이상을 생각하지 않는거 같음.(나는 이게 한자문화권의 특징이라고 생각함) 특히 40~50대 이상은 대부분 전체주의적인 관점에서 사회질서나 공공복리를 해석하거든....

첫째는 조선시대의 문화적인 대물림인 관존민비. 

둘째는 일제시대에서 부터 유래해온 사회진화론적인 관점. -특히 경쟁이 중심이 된 우리 교육체계가 이 관점을 긍정함 

세째는 불안감.