1. 일단 새벽 3시에 타인의 주거에 침입하여 절도를 실행중이었던 사망자

 

= 야간주거침입절도죄 현행범 상태

 

 

2. 아들(최씨) 는 집에 귀가했는데 집에서 절도중인 사망자를 발견하여 주먹으로 폭행하였다.

 

= 여기가 문제인 것 같은데 여기에서 몇 개의 경우가 있는데

1) 정당방위: 객관적 정당화 상황(절도 현행범이 우리집에서 절도중) + 주관적 정당화 요소(우리집에 절도를 하지 못하게 하는 행위) + 상당성

                  이때에는 죄가 아님.

2) 과잉방위: 정당방위의 구성요건에 상당성이 없는 상태. 이 것은 죄가 됨. 단, 정황을 보고 기대불가능성, 심약적 충동(겁, 흥분) 이 있다고 인정될 시에는 벌하지 않음.

 

그런데 사망자였던 절도범은 범행이 발각된 이후에 흉기 등 위험한 물건을 꺼내 위협한 것이 아니라 도주 하려고 했다는 것임.

그러니까 절도범이 흉기 등을 꺼내 최씨 등을 위협 내지 공격했다면 이에 대한 정당방위는 당연히 인정됨(본인의 생명 및 신체를 보호하기 위함.)

하지만 애초에 공격의사를 보이지 않은 절도범에 대한 일방적 폭행 등을 봤을때 과하다는것임.

 

절도범은 범행 발각 이후 만일 도주에 성공했다면 최씨의 집은 객관적 정당화 상황, 주관적 정당화 요소 모두 해소할 수 있기 때문에 거기서 끝임.

그런데 도주하려는 절도범을 최씨가 머리를 발로 가격(여기까진 자신의 법익=재산 을 지키기 위한것이라고 하더라도) 후에

빨래건조대로 등을 가격 후 벨트로 같은 부위를 다시 가격한 것은 최소한의 방어행위로 보기 어렵다는 것임.

 

어떤 분들은 절도범이 칼을 꺼내서 가족이나 최씨를 위협했으면 어쩌려고 했냐고 반박을 하시는데,

당시 절도범은 흉기를 전혀 소지하지 않았다고 판결문에 적혀있음.

그리고 머리를 여러차례 발로 차였다고 할 때에 상대가 정신이 혼미하거나 항거불능 상태일 것은 충분히 예견할 수 있다고 생각됨.

거기에다가 건조대+벨트로 등 가격은 상식적인(판결문의 워딩으로는 사회통념) 최소한의 방어행위가 아니라고 판사가 판단한 것 같음.

 

그래서 최씨가 정당방위를 넘어서는 폭행으로 절도범을 의식불명상태로 만든것은 죄에 해당한다고 볼 수 있을 것 같은데

적용법조(폭처법 집단.흉기등상해)가 조금 이상한데, 흉기라고 하면 흔히 말하는 칼, 망치 등 위험한 물건을 말하는것인데

판사는 빨래건조대를 위험한 물건이라고 봤음. (이건 논란의 소지가 있다고 봄. 벨트는 상식적으로 위험하다고 보진 않으니까.)

 

후에 절도범의 형이 자살하고 조카의 엄벌을 탄원하는 것 등도 양형에 고려되었다고 함.