헌법재판소는 2016년 3월 31일 재판관 6 : 3의 의견으로, 성매매를 한 자를 형사처벌하도록 규정한 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ 제21조 제1항이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다 (합헌).
이에 대하여는 성판매자를 형사처벌의 대상에 포함시키는 것이 헌법에 위반된다는 재판관 김이수, 재판관 강일원의 일부 위헌의견과, 성매매를 형사처벌하는 것이 성매매 당사자 모두의 헌법상 기본권을 침해하여 위헌이라는 재판관 조용호의 전부 위헌의견, 재판관 이정미, 재판관 안창호의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.

□ 사건개요
○ 제청신청인은 2012. 7. 7. 서울 동대문구 전농동에서 이○후(23세)로부터 13만원을 받고 성교함으로써 성매매 행위를 하였다는 범죄사실로 기소되었다.
제청신청인은 제1심 계속 중 성매매 행위를 처벌하는 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ 제21조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 제청법원은 2012. 12. 13. 위 신청을 인용하여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.  

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것, 이하 ‘성매매처벌법’이라 한다) 제21조 제1항이 헌법에 위반되는지 여부이다.

□ 결정주문
○ ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것) 제21조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.

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○ 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 성매매자(성판매자 및 성매수자)의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.

○ 심판대상조항의 위헌성과 관련해서는 인간의 본성에 대한 깊은 성찰과 성매매의 본질을 고찰해야 한다. 성인 간의 자발적 성매매는 본질적으로 개인의 사생활 중에서도 극히 내밀한 영역에 속하고, 그 자체로 타인에게 피해를 주거나 건전한 성풍속 및 성도덕에 해악을 미친다고 보기 어렵다. 건전한 성풍속 및 성도덕이라는 개념 자체가 추상적·관념적이고, 내밀한 성생활의 영역에 국가가 개입하여 형벌의 대상으로 삼는 것은 입법자가 특정한 도덕관을 확인하고 강제하는 것이다. 성매매 여성들의 인권 보호를 위한다는 명분으로 만들어진 조항이 오히려 성매매 여성들의 생존을 위협하는 가장 큰 인권유린의 결과를 낳고 있으며, 국민에 대한 최소보호의무조차 다 하지 못한 국가가 오히려 생계형 자발적 성매매 여성들을 형사처벌하는 것은 또 다른 사회적 폭력이므로 입법목적의 정당성을 인정할 수 없다.

○ 성매매처벌법이 시행된 지 10여 년이 지났음에도 심판대상조항은 성매매 근절에 전혀 기여하고 있지 못하므로 수단의 적합성도 인정되지 않는다. 심판대상조항은 형사처벌의 적정성은 물론 형벌의 실효성도 없고 현대 형법의 사생활에 대한 비범죄화 경향에도 반한다.

○ 성매매에 대한 최선의 해결책은 사회보장/사회복지정책의 확충을 통하여 성매매여성이 성매매로부터 벗어날 수 있도록 지원하는 것이다. 성매매 예방교육의 실시, 성 산업 자체의 억제 또는 일정구역 안에서만 성매매를 허용하는 등 덜 제약적인 방법이 가능하므로 심판대상조항은 침해의 최소성에도 반한다.
특히 심판대상조항의 대향범(對向犯)적 성격에 비추어 볼 때, 성매수자만 처벌하는 것은 처벌의 불균형성과 성적 이중잣대를 강화할 수 있다. 국가가 특정 내용의 도덕관념을 잣대로 그에 위반되는 성행위를 형사처벌한다면, 그러한 도덕관념을 갖지 아니한 사람들의 성적 욕구는 억압될 수밖에 없다. 지체장애인, 홀로 된 노인, 독거남 등 성적 소외자의 경우는 심판대상조항 때문에 인간으로서 가장 기본적인 성적 욕구를 충족시킬 수 없는 상황으로 내몰릴 수도 있다.

○ 건전한 성풍속 및 성도덕의 확립은 추상적이거나 모호하여 헌법적 가치에 해당한다고 볼 수 없는 반면, 형사처벌이 가져오는 사적 불이익은 실질적이고 구체적이며 그 불이익의 정도가 크므로 법익 균형성도 상실하였다.

○ 한편, 특정인을 상대로 하든 불특정인을 상대로 하든 본질적으로 동일한 성매매임에도 불구하고, 불특정인을 상대로 한 경우에만 처벌하는 것은 합리적인 이유가 없으므로 심판대상조항은 평등원칙에도 위반된다.

 

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재판관 조용호의 강단있는 소신에대해, 전에 보였던 성향에 불문하고 경의를 표합니다.

비록 소수의견일지라도, 국가권력에 의한 특정 도덕관념의 강제에 단호히 반대함은 진보의 분명한 발자취가 될 것입니다.

여느 사회나 마찬가지겠지만 특정 소수자의 당돌한 질문에 침묵하는 경향이 우리에게도 있습니다.

지난번 철도파업때 있었던 '안녕하십니까 대자보' 행렬에 성노동자가 가세했던 걸 기억하시는 분은 많지 않으실 겁니다.

'안녕하십니까' 페북 계정에도 소개되었건만 어느 매체에서도 이슈화되지 않았습니다.

심지어 대학교(그것도 여대!!! 학번도 까고!!!!!!)에도 성노동자의 대자보가 붙었지만

그 어느 매체도 혹평이든 호평이든 관심갖지 않았습니다.

이것이야말로 약자에 대한, 사회 질서를 뒤집으하려는 자에 대한 거대한 폭력입니다.

성매매특별법은 비록 합헌으로 결론났지만,

우리 사회에. 남혐이든 여혐이든. 화두를 던져주는 계기가 되길 바랍니다.