"사장이 내일부터 나오지 마라고 해서 저도 화가나서 뛰쳐나왔다. 이 가계에 다닐생각이 없는데 마침 잘되었다. 그런데 생각해보니 괘씸하다. 알아보니 해고예고수당이란걸 받을 수 있다고 하던데 받을 수 있는지?"
이런 문의가 하루에도 서너번은 받는다. 자 이럴땐 받을 수 있을까?
결론부터 말하면 받을 수 없다. 왜냐하면 '해고'에 해당되지 않기 때문이다. 그렇다면 도대체 '해고'가 무엇것인지 따져볼 필요가 있다.
'해고'란 사용자의 일방적으로 장래에 대하여 근로관계를 소멸시키는 법률행위를 말한다. 명칭이나 절차에 관계없이 사용자측에서 근로관계를 종료시키는 행위를 포함한다. 그러므로 '나오지 마라'고 한 것도 일단은 해고에 해당될 수 있다.
그런데 왜 해고예고수당은 받을 수 없다고 한 것인가? (해고예고수당은 따로 설명하지 지 않는다)
그 이유는 실무적으로 해고에 대하여 엄격하게 해석하기 때문이다. 종종 사업주측에서 이런 하소연을 듣기도 한다.
"사장은 마음대로 그만두라고 못하고 종업원은 마음대로 그만둘 수 있고... 이런 불공평한 것이 어디있습니까? 종업원이 무단으로 그만두고 해서 손해가 막심합니다. 법이 이상한거 아닙니까?"
이 사장은 근로자와 사용자간의 힘의 균형을 알지 못하는 것이다. 즉 사용자의 근로계약의 해지(해고)가 직장의 상실로 이어지는 경제적 불균형을 인식하지 못하고 있는 것이다. 해고의 제한을 통한 사회적 약자인 근로자를 보호하고자 하는 것이 노동법의 취지이기 때문이다.
아무튼 이러한 해고의 중요성 때문에 종종 해고는 엄격하게 판단되기도 한다. 해고의 제한은 사용자와 근로자의 힘의 균형을 실현하는 수단으로 작용하기 때문에 해고의 판단도 엄격하게 판단된다. 쉽게 설명해보자
"일을 이 따위로 처리할 거면 내일부터 나오지마 그만둬"
사장이 이렇게 말했다고 치자. '해고'인가? 결론부터 말하면 아닐 가능성이 높다. 아니 사용자가 나오지마라고 하는데 해고가 아니라니 무슨 소리냐고 생각할 것이다.
앞서 말했듯 해고는 사용자의 일방적인 근로관계소멸의 의사표시이다. 그러니까 '내일부터 나오지마'라고 하면 이 것을 문자 그대로 근로자와 근로관계소멸의 의사표시로 보지 않는다는 말이다. 오히려 중요하게 생각하는 것은 그 다음 나오는 근로자의 대응이다.
"아 네 사장님이 그렇게 하신다면 그만둘께요" (안그래도 짜증나는데 그만둘라고 했어요)
보통 사장님의 말에 이렇게 대응하는 경우가 많다. 여기서 근로자의 의사표시는 무엇인가? 해고의 판단에서 가장 중점적으로 강조하는 곳은 '그만둘께요'이다. 실무에서는 해고의 판단에 있어서 사용자의 의사표시보다 근로자의 자발적 의사표시여부에 중점을 두는 것이다. 즉 근로자는 자발적으로 퇴직의사를 한 것으로 해석하여 해고가 아닌 권고사직 혹은 자진퇴사로 보는 것이다. 자 이제 앞의 사장의 말을 실무의 입장에서 다시 해석해 보겠다.
"일을 이 따위로 처리할 거면 내일부터 나오지마 그만둬" ▶▶▶▶ 일을 못하니까 그만두는게 어떠니
"아 네 사장님이 그렇게 하신다면 그 만 둘 께 요 "
여기에 근로자가 그만둔다라는 문구가 나오는 순간 권고사직 혹은 자진퇴사가 되는 것이다. 즉 사용자는 퇴직을 단순하게 권유하는 것에 불과하고 근로자가 여기에 동의한 것으로 해석되는 것이다.
무엇인가 부당해보인다. 사용자의 의사표시는 최대한 엄격하게 해석해서 해고로 보지 않는 반면 근로자의 사직의사는 완화해서 해석하는 것이다. 결국에는 이러한 상황에서는 '권고'(그만두는게 어떠니)에 의한 '자진사직'(그만둘께요)으로 되는 것이다. 해고가 아닌 권고사직이므로 해고예고수당에도 해당사항이 없는 셈이다. 그렇다면 해고예고수당이라도 받기 위해서 어떻게 해야하는 것인가? 즉 해고에 해당되기 위해서는 어떻게 대응해야 하는 것인가? 우선 '그만둔다'라는 말을 하면 안된다. 그 다음으로 사장의 해고의사를 명확하게 확인하는 것이 필요하다. 다시말해서 '해고'라는 단어를 사용자가 말하게끔 해야한다는 것이다.
이해하기 쉽게 다시 사건구성을 해보자 "일을 이 따위로 처리할 거면 내일부터 나오지마 그만둬"
"사장님, 나오지마란 말은 저를 해고하는 것입니까"(엄근진)
이때 '해고맞어'라고 말하는 일부 사장님도 있지만 대부분의 사장들은 '해고'에 거부감을 가지고 있다. '해고'라는 말을 하지 않을 가능성이 크다. "아니 해고는 아니고....니가 일을 못해서...아무튼 나오지마" 이렇게 말하는 사장님이 대부분이다. 이럴때 순진하게 나오지 않는 것은 무단결근일 가능성이 높다. 그렇다면 어떻게 해야할 것인가
뻔뻔하게 나가야 한다. 내일 아침 사장님에게 '안녕하세요'를 외치면서 출근하는 것이다.
아직 근로자 신분이니 당연히 근로자로서 근무하는 것이다. 언제까지? 사장입에서 '해고'란 말을 들을 때까지. 고맙게도 사장님이 서류로 '해고통지서'를 주면 좋고, 아니더라도 '해고'란 말을 녹취를 해서 증명할 있도록 하면 좋다.
여기까지 왔으면 근로자는 대단히 뻔뻔한 마인드를 가지고 있다. 아무렇지도 않게 출근하는 것이 쉽지 않기 때문이다. 대부분 사업장에서 온갖 모욕을 들어가면서 근무하는 것이 현실인데 '나가라'라는 말을 들었다면 당장이라도 뛰쳐나오고 싶은 맘이 인지상정일 것이다.
어쩌겠는가? 해고예고수당이라도 받아야 하는데... 인간은 감정의 동물이다. 상대방의 감정에 휘말리는 것도 예사이다. 하지만 근로자는 감정에 휘둘려서는 안된다. 적어도 해고예고수당을 받을려면... 근로자는 뻔뻔해야 한다.
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