'성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제21조 제1항 위헌제청' 에 대한 결정문 전문이 공개되었습니다.
비록 합헌으로 결정되었으나, 전부위헌의견이 던진 화두는 우리 사회에 커다란 의미가 있기에 같이 보고자 합니다.
굵은 글씨로 강조한 것은 제 임의대로 한 것임을 밝힙니다.
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헌법재판소
결정
사건
2013헌가2
성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제21조 제1항 위헌제청
제청법원
서울북부지방법원
제청신청인
김○미
대리인
법무법인(유한) 정률
담당변호사 정관영
당해사건
서울북부지방법원 2012고정2220 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매)
선고일
2016. 3. 31.
주문
성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것) 제21조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.
7. 재판관 조용호의 전부 위헌의견
나는 심판대상조항이 헌법에 위반된다고 생각하므로, 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 과잉금지원칙 위반
심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 성매매자(성판매자 및 성매수자)의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.
(1) 인간의 본성과 성매매의 본질
(가) 인간의 본성
인류의 역사와 함께 해온 성매매는 시대와 국가를 불문하고 개인윤리 차원에서 비난을 받아왔을 뿐만 아니라 사회규범에 의한 제재·처벌의 대상이 되어 왔고, 특히 성을 파는 여성들은 뭇사람들의 사회적 멸시를 받아왔다. 그럼에도 성매매가 사라진 적은 없으며, 오히려 시대와 상황에 따라서는 성매매를 사회적으로 용인하거나 국가가 이를 장려하기도 하였다. 물론 그러한 역사적 사실이 곧바로 성매매를 정당화하거나 전면 허용해야 할 근거가 될 수는 없다. 그러나 성매매가 지금은 물론 앞으로도 계속 존속하리라고 예상되는 것은, 우리 인류가 도덕적 소양·윤리적 성찰이 부족하거나 성매매에 대한 제재·처벌이 약하기 때문이 아니라 성에 대한 인간의 본성에서 연유하는 것이기 때문이다.
인간은 다른 동물과 달리 종족번식을 위해서만이 아니라 즐거움을 추구하기 위하여도 성행위를 한다. 성행위를 통하여 얻는 즐거움에는 육체적인 쾌락에서 오는 즐거움도 있지만, 정서적 교감·감정적 이완·심리적 만족감·자기정체성의 확인 등 정신적 즐거움도 있다. 성행위를 통하여 얻는 즐거움으로 우리의 삶이 건강하고 행복하게 되며, 상대방과 함께 함으로써 긴밀하게 소통하거나 결속을 강화하게 된다. 성 자체가 목적이 되거나 육체적 쾌락만을 추구하는 것은 아니고, 성적 욕구를 통하여 다양한 이익과 행복을 추구하여 왔다. 인간의 성은 개인의 일생을 통해 한 개인의 삶과 함께 하고 한 개인을 그 사람답게 하는 특징을 보여주는 행동양식이다. 인간의 강한 성적 욕구 때문에 인류라는 종(種)이 멸종되지 않고 사회적 연대를 통하여 오늘날처럼 번창한 것이다.
(나) 성매매의 본질
성매매의 본질을 도덕적 타락, 선택한 노동, 자본주의와 가부장제의 모순의 산물, 여성에 대한 성적 폭력 등 어느 것으로 보든 모두 부분적인 진실을 가지고 있다. 이상주의적 도덕관에 따르면 건전한 성풍속 및 성도덕에 부합하는 성행위는 남녀가 어떠한 대가를 바라고서가 아니라 서로의 사랑을 느끼며 자연스러운 합의하에 성관계를 갖는 경우일 것이다. 그러나 현실에 있어서는 성관계가 반드시 사랑을 전제로 하는 것도 아니고, 성매매라 하여 반드시 사랑이 매개되지 않는 것도 아니다.
역사적으로 인간의 사랑이 어떤 대가나 경제적 조건을 전제로 한 것이라고 하여 처벌이나 제재의 대상이 되지는 아니하였고, 오히려 아무런 대가가 결부되지 않은 사랑이나 성관계를 찾아보기 어렵다. 따라서 단순히 성관계에 돈이 개재되었다는 이유만으로 이를 백안시하거나 비난하는 것은 성에 대한 도덕적·윤리적 편견에 불과하다. 성매매는 어느 누구에게도 해악이 되지 않고, 결혼이나 사랑을 전제로 하지 않는 성행위라 하여 도덕적으로 비난받을 것도 아니다. 이미 성이 개방된 사회에서 성매매가 성도덕을 타락시킬 수 있다는 비난은 현실에 부합하지 않을 뿐만 아니라, 성매매가 성적 욕망이 해소되는 공간으로 이해될 수도 있다. 인간의 본성에 따라 성매매에 대한 수요와 공급은 항상 있어 온 것이고, 그런 연유로 성매매가 인류의 가장 오래된 직업 중의 하나가 된 것이다.
성매매가 허용되어야 하는지, 규제되어야 하는지, 금지되거나 형사 처벌되어야 하는지에 대한 입장의 차이와 상관 없이, 나는 이 문제가 우리의 삶의 질에 영향을 미친다고 믿는다. 따라서 인간의 본성에 대한 깊은 성찰을 통하여 성매매의 본질을 고찰해본다면, 입법자는 그 수단이 열린 민주사회에서 타당하게 받아들일 수 없을 만큼 다른 기본권을 제한하면서까지 성매매를 규율할 것은 아니라고 생각한다.
(2) 입법목적의 정당성에 관하여
다수의견은 성매매가 인간의 성을 물질로 취급하거나 도구화하여 비인간성, 폭력성, 착취성을 가지는 등 사회적 유해성이 인정되므로 성매매를 근절함으로써 건전한 성풍속 및 성도덕을 확립하고자 하는 심판대상조항의 입법목적이 정당하다고 보고 있고, 일부 위헌의견도 위 입법목적의 정당성을 일단 수긍하고 있다.
그러나 나는 위에서 본 인간의 본성과 성매매의 본질을 고려하여 볼 때 심판대상조항의 입법목적부터 정당하다고 보기 어렵다고 생각한다.
(가) 성매매의 사회적 유해성 여부
사회의 유지는 그 구성원들이 하나의 지배적인 가치관을 공유하는 데서 지켜지는 것이 아니라 각 개인이 서로 다른 가치관을 가지고 있다는 사실을 인정하고 다른 가치관을 가진 사람들의 행위를 관용(寬容)하는 데서 지켜지는 것이다.
사람에 따라 추구하는 가치관이나 행복의 내용이 다르듯이 성적 욕구를 외부로 표출하는 양상 또한 다를 수밖에 없다. 성에 대하여 매우 엄격한 관념을 가진 사람은 성을 판매하는 행위가 자기 자신을 상품화하는 것이고 도덕적 노예제를 인정하는 것과 마찬가지로 결코 용납될 수 없다고 생각할 수 있다. 그러나 모든 사람이 이처럼 성적으로 엄격한 도덕관념을 갖고 있는 것은 아니고, 성인들 사이의 자유로운 의사의 합치에 따른 자발적 성매매도 얼마든지 가능하다. 자발적 성매매는 성판매자가 자신의 이익을 위하여 자유의지에 따라 스스로 상대방과의 성행위를 결정한 것이지, 다수의견에서 말하는 바와 같이 인간의 인격과 신체를 자본의 위력에 양보하는 것이 아니다. 성매매는 성판매자와 성매수자 사이에서 합의 아래 이루어지기 때문에 반사회적 불법성도 적다. 또한 성매매는 인간의 신체 또는 인격이 아닌 성적 서비스를 판매하는 것으로서 그러한 한도 내에서는 성매매 역시 다른 서비스업에서 제공되는 노동과 본질적으로 다르지 않다. 성매매가 성을 상품화하여 성판매자의 인격권을 침해하고 건전한 성풍속을 해하며 산업구조를 기형화시킨다는 주장은 성매매 자체의 속성이 아니라 성매매에 대한 사회적 낙인의 결과일 뿐이다. 결국 다수의견이 제시하는 사회적 해악은 가정적인 것이거나 구체적 법익 침해가 없는 것이다.
한편, 성매매특별법은 성매매 근절이라는 목적을 밝힌 것(제1조 참조) 외에는 성매매가 왜 근절되어야 하는지 그 이유를 밝히고 있지 않다. 성매매 자체가 인간의 존엄성을 침해하는 행위라고 본다면 성매매특별법에서 ‘성매매 피해자’라는 개념을 따로 상정하는 것(제2조 제1항 제4호, 제2장 등 참조)은 무의미하다. 심판대상조항의 입법목적은 성판매자의 인간의 존엄과 인격적 자율성을 보호하기 위하여 성판매자를 처벌한다는 것이어서 수긍하기 어렵다.
(나) 건전한 성풍속 및 성도덕의 모호함
위에서 살펴본 바와 같이 성매매 자체는 사회적 유해성을 갖고 있지 아니하므로, 국가가 형벌권의 행사를 통하여 윤리적·도덕적 영역인 성풍속을 국민에게 강제하고 그 준수 여부를 감독하는 것이 과연 정당한 국가의 책무인지 의문이다. 성풍속 및 성도덕 그 자체에 관여하는 것이 법의 의무는 아니며, 인간의 성생활에 있어서 형벌에 의한 규제 대상이 아닌 사적인 도덕과 부도덕의 영역은 존재하여야 한다. 건전한 성풍속 및 성도덕은 사회구성원들의 일반적인 통념을 기초로 하여 결정되는 것으로서 매우 추상적·관념적이고 불명확할 뿐만 아니라 시대와 장소, 상황 및 가치관에 따라 얼마든지 변화될 수 있는 개념이며, 이를 누가 어떻게 규정할 수 있는지조차 의문이다. 개인주의 및 성개방적 사고의 급속한 확산에 따라 성에 대한 인식이 바뀌어가고 있는 상황에서, 특정 성행위가 금전 등을 매개로 이루어졌다는 사정만으로 건전한성풍속 및 성도덕을 해한다고 보는 것이 우리 사회 구성원들의 일반적인 인식이라고 단정하기도 어렵다. 사회 스스로 질서를 잡아야 할 내밀한 성생활의 영역에 건전한 성풍속 및 성도덕을 확립한다는 명분으로 국가가 개입하여 성매매를 형벌의 대상으로 삼는 것은 결국 입법자가 특정한 도덕관을 확인하고 강제하는 것이며, 이는 성별·종교·사회적 신분 등에 중립적인 우리의 헌법적 가치에 명백히 배치되고 나아가 성매매 여성에 대한 낙인찍기라는 부정적 평가 및 여성의 정조라는 성차별적 사고에 기인한 것으로 남녀평등사상에 기초한 헌법정신과도 합치되지 아니한다.
(다) 국가의 최소보호의무 위반과 심판대상조항
1) 자발적 성매매, 특히 생계형의 경우는 경제적 사정으로 어쩔 수 없이 성매매라는 직업을 선택할 수밖에 없는 ‘실존적(實存的) 삶’에 관한 문제이다. 다수의견은 성매매가 인간의 존엄성을 침해하는 것이어서 법적 보호의 대상에서 제외되어야 한다고 하지만, 인간의 생존을 위협하는 것보다 더 인간의 존엄성을 침해하는 것은 없다. 많은 여성 성판매자들이 다른 대안이 없는 절박한 상황에서 성매매업에 종사하게 되었다는 현실을 간과해서는 안된다. 성매매라는 직업이 돈을 벌 수 있다 하더라도 대단히 힘들고 위험한 직업이며 사회의 경멸을 인내해야 하므로, 생계 때문에 성매매를 선택하는 여성들로서는 최후의 선택인 것이다. 건전한 성풍속 및 성도덕의 확립이라는 고상한 사회적 삶의 가치는 생계에 지장이 없는 일반인들에게는 타당할 수 있지만, 당장 먹고 사는 문제에 내몰리는 사람들 특히 사회적·경제적 약자인 여성들에게는 공허한 환상일 뿐이다. 사회적 삶의 가치나 담론(談論)은 생존 이후의 문제이기 때문이다. 성매매 여성들의 인권 보호를 위한다는 명분으로 만들어진 심판대상조항이 오히려 성매매 여성들의 생존을 위협하는 가장 큰 인권유린의 결과를 낳고 있는 것이다.
2) 법률은 헌법에 부합하는 가치를 형성하기 위하여 면밀하게 형성되고 발전하여야 한다. 따라서 어떤 법률 규정이 비록 표면적으로는 가치중립적이라 하더라도, 헌법적 이념과 가치를 폄하하는 실질적 효과가 인정된다면 그것은 위헌적이다. 우리 헌법은 제34조에서 국민의 인간다운 생활을 할 권리를 보장하고(제1항), 국가의 국민에 대한 사회보장·사회복지 증진노력의무(제2항)와 생계와 생활을 유지할 능력이 없는 국민에 대한 최소보호의무(제5항)를 규정하고 있다. 생계형 자발적 성매매 여성의 경우 국가로부터 최소한의 보호도 받지 못한채 그야말로 먹고 살기 위해 마지막 선택으로 성매매에 나아가게 되는데, 국민에 대한 최소보호의무조차 다 하지 못한 국가가 오히려 이들을 형사처벌하는 것은 결국 또 다른 사회적 폭력이다. “최고의 악질포주는 나라”라고 외치는 성판매 여성들의 절규를 들어야 한다. 우리의 딸이자 누이이며 자매인 ‘영자’(영자의 전성시대), ‘판틴’(레미제라블), ‘소냐’(죄와 벌)가 심판대상조항에 의하여 성매매죄로 처벌받는다고 가정해보라. 수긍할 수 있겠는가?
(3) 수단의 적합성 및 침해의 최소성에 관하여
(가) 형사처벌의 적정성 여부
1) 우리의 생활영역에는 법률이 직접 규율할 부분도 있지만 도덕에 맡겨두어야 할 부분도 있다. 도덕적으로 비난받을 만한 행위 모두를 형벌의 대상으로 삼는 것은 사실상 불가능하다. 개인의 성생활과 같은 사생활 영역에 대하여는 그 권리와 자유의 성질상 최대한 개인의 자기결정권에 맡기는 것이 헌법정신에 부합한다. 인간의 존엄에 대한 헌법적 보호의 방점(傍點)은 인간의 신체의 불가침성과 가치의 중대성에 있다. 그런데 성인 간의 자발적 성매매는 본질적으로 개인의 사생활 중에서도 극히 내밀한 사사(私事)의 영역에 속하는 것이고, 제3자에 의한 알선 없이 개인 차원에서 이루어질 경우 그 자체로 타인에게 피해를 주거나 건전한 성풍속 및 성도덕에 해악을 미친다고 보기 어렵다. 대가를 전제로 하였더라도 자발적 성매매는 서로 간에 동의 아래 이루어지는 것이므로 보호범위 안에서도 가장 보호받아야 할 지점에 해당하는바, 법익 침해를 기준으로 보면 그 범죄성을 설명할 수 없게 된다. 따라서 성도덕에 맡겨 사회 스스로 질서를 잡아야 할 성생활의 영역에 국가가 개입하여 이를 형벌의 대상으로 삼는 것은 성적자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하게 된다. 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니할 권리는 궁극적으로 인간의 존엄성을 보호하고 보장하기 위한 것이다.
2) 다수의견도 긍정하고 있듯이 현대 형법의 추세는 사생활에 대한 비범죄화(非犯罪化) 경향이다. 우리 헌법재판소가 과거 형법에 규정되고 있던 혼인빙자간음죄나 간통죄에 대하여 위헌 결정을 내렸던 것은 이와 같은 맥락에서였다(헌재 2009. 11. 26. 2008헌바58등; 헌재 2015. 2. 26. 2009헌바17등 참조). 특히 간통죄와 심판대상조항을 비교하여 볼 때, 법정형에 있어서 간통죄의 경우 2년 이하의 징역(형법 제241조 제1항)임에 반하여, 심판대상조항은 1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료이고, 간통의 경우 성적 성실의무를 위배하여 혼인제도·가족제도를 깨뜨리거나 그럴 위험성이 있는 행위여서 사회적 유해성이 인정되고 배우자라는 피해자가 있음에 반하여, 심판대상조항의 경우에는 사회적 유해성은 물론 피해자도 없다. 이처럼 실정법에서나 사회의 법감정에서도 심판대상조항을 간통죄보다 가벼운 사안으로 보고 있다. 따라서 우리 헌법재판소가 이미 간통죄를 위헌으로 결정한 까닭을 돌이켜보면서 심판대상조항을 숙고해볼 때 이제 성매매를 비범죄화하기에 여건도 충분히 성숙된 것으로 보인다. 국제앰네스티도 2015년 더블린 국제대의원총회에서 “성노동자들은 세상에서 가장 소외된 집단 중 하나로 늘 차별과 폭력, 학대의 위험에 놓여 있다. 이들의 인권을 보호하고 이들에 대한 학대와 폭력의 위험을 감소시킬 수 있는 최선의 길은 성노동과 관련된 모든 측면을 비범죄화하는 것이다.” 라고 하는 결의문을 채택한 바 있다. 다만, 여기서 우리가 경계하여야 할 것은 성매매의 비범죄화를 ‘합법화’로 확대해석하여 비범죄화가 마치 성매매를 조장하고 확산시킴으로써 사회의 건전성을 해칠 것이라는 오해이다.
3) 다수의견은 성매매 자체가 비인간성, 폭력 및 착취의 성격을 갖는다고 보지만, 이는 오히려 국가가 성매매를 사회적으로 근절되어야 할 대상으로 봄으로써 성판매자들을 법적 보호의 사각지대로 내몰았기 때문에 발생하는 문제이다. 성매매 종사자들은 성매매 자체가 필연적으로 폭력과 착취를 낳는 것은 아니므로 성매매를 사회의 구조적 폭력으로 보는 시각에 반대하고 있는바, 결국 성매매를 사회의 구조적 폭력으로 보는 시각은 윤리·도덕의 이름으로 휘두르는 사회적 편견에 불과할 수도 있다.
성매매 과정에서 인신매매, 아동·청소년의 성매매, 강요, 감금, 착취, 폭행 등의 범죄가 이루어진다면 마땅히 그에 대응하여 형사 처벌을 하여야 한다. 성매매를 알선·조장·방조하는 행위, 호객행위, 성매매 광고 등도 성매매를 외부적으로 드러내어 사회적 유해성을 인정할 수 있으므로 국가가 개입하여 이를 억제할 필요성이 있다. 적어도 입법론으로는 위와 같은 범죄에 단속 및 처벌을 집중하고 실효적인 형집행을 받도록 하는 것이 더 효과적이라고 볼 수 있다.
(나) 형벌의 실효성 여부
1) 심판대상조항은 성매매를 근절하기 위한 것이므로 수단의 적합성이 인정되기 위해서는 심판대상조항이 성매매를 억제하거나 예방의 효과가 있어야 한다. 다수의견은 성매매처벌법 시행 이후 집창촌 등 일부 성매매 집결지를 중심으로 성매매 업소 및 성판매 여성의 수가 감소한 점을 근거로 수단의 적합성을 인정하고 있다. 그러나 심판대상조항은 성매매 집결지에서의 성매매만을 처벌하는 조항이 아니고, 그 이상 다른 유형의 성매매가 늘어남으로써 전체 성매매에 대한 수요·공급의 억제 효과가 부정된다면 수단의 적합성을 인정할 수 없다. 그런데 성매매처벌법이 시행된지 10여 년이 지났음에도 성매매가 전체적으로 감소하였다는 자료는 없고, 각종 성매매 실태조사보고에 의하면 오히려 음성적 형태의 성매매를 확산하는 부작용만 낳고 있다는 것이다. 즉, 전체 성매매 업소 및 성판매 여성의 수가 증가하였고, 성매매 집결지를 중심으로 한 전통적인 유형의 성매매 뿐만 아니라 겸업형 성매매, 인터넷이나 스마트폰을 이용한 성매매, 해외원정 성매매, 신종·변종 성매매 등 다양한 유형의 성매매 시장이 활성화되어 심각한 사회문제가 되고 있지만 그 규모조차 제대로 파악되지 않고 있는 실정이다. 그렇다면 성매매 근절을 목적으로 하는 심판대상조항은 성매매 근절에 전혀 기여하고 있지 못하므로 그 실효성에 강한 의문이 있고, 이는 결국 수단의 적합성 요건에 위반된다.
2) 이처럼 성매매 규모에 대한 정확한 실태 파악조차 어려운 상황에서는 일반 국민이 일상생활 공간에서 성매매 전단지나 호객행위 등 유해환경에 얼마나 자주 또는 쉽게 노출되는지도 심판대상조항의 실효성 여부를 판단함에 있어 중요한 의미를 가진다. 그런데 성매매처벌법 시행 이후 집창촌과 같은 성매매 집결지에 대한 단속이 집중되면서 그 풍선효과로서 위에서 본 바와 같은 음성적 형태의 성매매가 급격히 확산되고 있고, 연구 결과에 따라서는 최근의 성추행·성폭력 사범의 증가도 이와 긴밀한 관련이 있는 것으로 보고하고 있다. 그 결과 성매매 단속이 더 어려워진 점은 논외로 하더라도 단속과 처벌이 어려운 형태의 신종 성매매가 주택가, 오피스텔 등을 포함한 다양한 지역에 산재하게 되면서, 주로 집창촌에서 성매매가 이루어지던 과거에 비하여 성매매에 대한 접근성은 오히려 높아지게 되었다. 이는 청소년을 비롯한 일반 국민이 원하든 원치 않든 성매매 관련 정보에 쉽게 노출되거나 성매매에 접근할 수 있는 기회가 더 많아지게 되어 건전한 성풍속 및 성도덕 확립이라는 심판대상조항의 보호법익이 더 훼손되고 있음을 의미한다.
3) 이러한 결과가 다수의견에서 말하듯이 단지 수사기관의 간헐적 단속, 선별적 형사소추와 같은 집행상의 문제에 불과하다고 볼 수는 없다. 시간과 장소에 구애받지 않고 내밀하게 이루어지는 성매매를 경찰이 모두 단속한다는 것은 애초에 불가능할뿐더러, 오히려 단속 실적을 높이기 위해 집창촌에 대한 집중적인 단속과 함정수사의 유혹, 단속 과정에서의 유착과 비리 등 경찰권의 남용과 부패를 초래한다는 것이 역사적 경험이고 현실이다. 성매매의 금지로 성판매자는 폭력에 더 취약해지고 사회에서 소외된다. 이 점에서도 심판대상조항을 성매매 근절에 실효성 있는 적절한 수단이라고 보기 어렵다.
(다) 덜 제약적 방법의 존재
다수의견이 구체적으로 설시하고 있듯이, 성매매처벌법과 성매매피해자보호법에서 성판매자로 하여금 성매매에서 벗어나 정상적인 사회에 복귀할 수 있도록 하는 여러 제도적 방안을 마련해 놓고 있는 것은 사실이다. 그러나 성매매에 대한 규제가 필요하더라도, 성매매의 발생 원인이 성판매자의 경제적 욕망으로 인한 경우든 성매수자의 성적 욕망으로 인한 경우든, 그것은 형사처벌에 의한 것이어서는 아니된다.
성매매의 문제에 대한 최선의 해결책은 사회보장·사회복지정책의 확충을 통하여 성매매여성이 성매매로부터 벗어날 수 있도록 지원하는 것이다. 다수의견은 성판매자에 대한 보호처분 가능성이 있어 국가형벌권의 행사를 최소화하고 있다고 하지만, 성매매처벌법상 성판매자에 대한 보호처분은 지도와 치료 및 상담을 병행하여 실효성 있게 이루어져야 함에도 그러한 질적 인프라가 구축되어 있지 못한 한계가 있다. 결국 다수의견이 설시하고 있는 여러 제도적 방안은 근본적인 해결책이 되지 못하므로, 그 정도의 제도적 방안을 마련한 것만 가지고 침해최소성을 벗어난다고 쉽게 단정할 것은 아니다. 입법례 중에는 성매매를 일정 부분 허용하거나 비범죄화하는 국가들이 있는바, 이는 성매매자를 처벌하는 것보다 완화된 기본권 제한 수단이 있음을 실증하는 것이다. 또한 성판매자를 형사 처벌하지 않고 일정구역 안에서만 성매매를 허용하는 등의 덜 제약적인 방법이 가능하므로, 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위배된다.
(라) 특히 성매수자만의 처벌과 관련하여
1) 일부 위헌의견은 성판매자에 대한 처벌은 헌법에 위반된다고 보면서도 성매수자에 대한 처벌은 헌법에 위반되지 않는다고 한다. 그러나 심판대상조항은 성판매자와 성매수자를 모두 처벌한다는 점에서 강학상 대향범(對向犯)에 해당하는데, 일부 위헌의견과 같이 성매매를 사회적으로 유해한 행위로 본다면 성판매자와 성매수자의 가벌성(可罰性)을 달리 볼 이유는 없다. 유독 성판매자에 대하여는 사회구조적 문제를 내세워 비난가능성이 없다고 보면서 성매수자만 처벌하는 것은 오히려 처벌에서의 불균형성 문제가 생길 수 있고 또 하나의 성적 이중잣대를 강화할 뿐이다. 성을 파는 행위와 사는 행위는 동시에 일어난다. 성에 있어서 수요와 공급이 생겨나는 것은 인간의 자연스러운 현상이고, 이 두 가지 행위 중 어느 것이 더 비도덕적이냐 또는 가벌적이냐 하는 논의는 무의미하다.
일부 위헌의견이 지적하는 것처럼 성매매 예방교육의 실시, 성매매 업소나 성매매로 인하여 수익을 얻는 제3자에 대한 강력한 제재, 수익 박탈을 위한 몰수·추징 등과 같이 성산업 자체를 억제함으로써 성판매자 및 성매수자의 기본권을 덜 제한하면서도 성매매를 근절할 수 있는 방법이 존재한다면, 성판매자뿐 아니라 성매수자에 대한 형사 처벌 역시 불필요하고 과도한 제재로서 침해의 최소성 원칙에 위배된다.
따라서 성판매자뿐만 아니라 성매수자의 경우도 그 자체로는 사회적 유해성이 없으므로 이들을 형사 처벌의 대상으로 삼는 것은 모두 헌법에 위반된다고 보는 것이 논리적으로도 타당하고 성판매 여성의 보호라는 정책적 측면에서도 바람직하다. 남녀를 불문하고 성판매자는 처벌하지 않고 성매수자만 처벌하는 국가(스웨덴 등 북유럽 국가)에서 오히려 인터넷, SNS 등을 이용한 은밀한 형태의 성매매를 양산하고 성판매자가 성매매 장소와 고객을 관리해주는 범죄조직에 의탁하는 결과를 낳고 있다는 연구 보고를 주목할 필요가 있다.
2) 심판대상조항에서 보는 바와 같이 국가가 특정 내용의 도덕관념을 잣대로 그에 위반되는 성행위를 형사 처벌한다면, 그러한 도덕관념을 갖지 아니한 사람들의 성적 욕구는 억압될 수밖에 없고, 특히 그러한 도덕관념에 따른 성관계가 어렵거나 불가능한 사람들은 인간으로서 가장 기본적인 성적 욕구를 충족시킬 수 없는 상황으로 내몰릴 수도 있으므로, 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유에 대하여 불필요하고 과도한 제한을 당하게 된다. 성적 생활영역에서의 합의 여부는 개인의 성품이나 매력, 호감, 처한 환경 등 다양한 요인에 따라 달리 결정될 수 있다. 그런데도 유독 경제적 대가를 매개로 한 성관계를 가질 수 없도록 하는 것은 그 외에 다른 여건을 갖추지 못한 사람들에게 사실상 성생활을 포기하라고 강요하는 것과 마찬가지이고, 이는 인간의 본성을 거스르는 가혹한 처사이다.
우리 사회에는 사고, 질병, 장애, 고령 및 기타의 사유로 자연스러운 이성 교제를 통하여 자신의 성적 욕망을 해결하기가 어렵고 성적으로 위로를 받고자 하는 욕구가 있으나 성구매가 자신의 성적 욕구를 충족시킬 수 있는 사실상 유일한 방법인 사람들, 예컨대 지체장애인, 홀로 된 노인, 독거남(獨居男), 동성애자, 외모가 추(醜)한 사람, 불법체류자나 이주 노동자(이하 ‘성적 소외자’라 한다) 등이 있다. 성적 소외자의 성 문제는 이미 우리 사회가 당면한 중요한 과제이다. 성생활은 고독감, 우울증 등 사회적·정서적 어려움을 극복하고 삶에 대한 긍정적 인식의 확립 및 자기존재감과 삶의 질 향상에 도움을 주므로, 성적 소외자에 대한 배려 차원에서도 성매매 문제를 진지하게 고려해야 한다. 헌법 제34조는 인간다운 생활을 할 권리와 함께 국가의 사회보장·사회복지 증진 의무를 규정하고 있으며(제1항, 제2항), 국가는 노인의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 지고(제4항), 신체장애자 및 질병·노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 보호하도록 규정하고 있다(제5항). 성적 소외자는 국가로부터 특별히 더 보호받아야 할 사람들이라고 할 수 있고, 이들이 다른 누구에게도 피해를 주지 않으면서 자발적으로 성을 판매하고자 하는 상대방의 도움을 받아 성적 만족을 얻는다고 하여 우리 사회의 건전한 성풍속 및 성도덕이 무너질 것이라고 볼 수는 없다. 그럼에도 이들이 겪고 있는 성생활의 어려움을 국가가 함께 고민하고 해결하기 위해 노력하지는 못할지언정, 도덕적으로 건전하지 못하다고 비난하고 범죄화하는 것은 국가의 책임 방기(放棄)를 국민 개개인의 도덕성 탓으로 전가시키는 위선적 행태라 아니할 수 없다.
(마) 소결
따라서 심판대상조항은 건전한 성풍속 및 성도덕을 확립하기 위한 적합한 수단이 아닐뿐더러 그러한 입법목적을 달성하기 위한 필요 최소한의 제재로 볼 수도 없으므로, 수단의 적합성 및 침해의 최소성 원칙에 위배된다.
(4) 법익균형성에 관하여
앞서 본 바와 같이 건전한 성풍속 및 성도덕의 확립은 심판대상조항의 정당한 입법목적이라고 보기 어렵고, 설령 심판대상조항의 입법목적의 정당성을 수긍한다 하더라도 그러한 공익은 지극히 추상적이거나 모호하여 개인의 주관적 도덕감정에 따라 달라질 수 있으며, 입법정책적 법익에 불과하여 헌법적 가치에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 실제로 심판대상조항이 그 기능을 다하고 있다고도 볼 수 없다.
반면, 심판대상조항에 따른 형사처벌이 가져오는 사적 불이익은 매우 실질적이고 구체적이며 그 불이익의 정도가 크고, 심판대상조항으로 인하여 인간의 기본적 욕구 충족과 행복 추구를 위해 반드시 필요한 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유라는 헌법상 기본권의 박탈에 이를 정도로 중대한 기본권침해가 발생하고 있다. 결국 심판대상조항은 법익 균형성도 상실하였다.
(5) 결론
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 성매매자(성판매자 및 성매수자)의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.
나. 평등원칙 위반
금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 수수하거나 수수하기로 약속하고 일정한 성행위를 하는 경우에는 특정인을 상대로 하든 불특정인을 상대로 하든 본질적으로 동일한 성매매임에도 불구하고, 심판대상조항이 불특정인을 상대로 한 경우에만 처벌하여 이를 달리 취급하는 것은 합리적인 이유가 없다. 불특정인을 상대로 한 성매매가 특정인에 대한 성매매에 비해 사회적 유해성이 훨씬 크다고 하는 다수의견은 근거 없는 사회적 편견일 뿐이다. 심판대상조항이 불특정인을 상대로 한 성매매만을 처벌하는 결과, 가진 자들인 특정인을 상대로 한 값비싼 성매매, 예컨대 축첩행위나 외국인 상대의 현지처 계약 또는 최근 사회문제로 되고 있는 스폰서 계약 등은 문제삼지 않으면서, 불특정의 소시민들을 상대로 한 비교적 저렴하고 폐해가 적은 전통적인 성매매만을 처벌하고 사회적 망신을 주는 결과를 초래하여 심히 부당하다.
결국 심판대상조항은 불특정인을 상대로 한 성매매만을 처벌하므로 헌법상 평등원칙에 위반된다.
다. 결론
“동냥은 못 줄망정 쪽박은 깨지 마라”는 우리 속담이 있다. 국가가 국민에 대한 최소보호의무를 다 하지 못하여 삶의 밑바닥에 내몰린 성매매 종사자들이 성매매를 통해서나마 어떻게든 살아가려고 애쓰는 마당에, 인간의 본성과 성매매의 본질에 반하는 ‘성매매 근절’이라는 명분을 내세워 이들을 형사 처벌하는 것은 국가가 할 일이 아니라고 나는 믿는다. 이런 전제 아래 전부위헌 의견을 피력하는 바이다.
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재판관 조용호의 강단있는 소신에대해, 전에 보였던 성향에 불문하고 경의를 표합니다.
비록 소수의견일지라도, 국가권력에 의한 특정 도덕관념의 강제에 단호히 반대함은 진보의 분명한 발자취가 될 것입니다.
여느 사회나 마찬가지겠지만 특정 소수자의 당돌한 질문에 침묵하는 경향이 우리에게도 있습니다.
지난번 철도파업때 있었던 '안녕하십니까 대자보' 행렬에 성노동자가 가세했던 걸 기억하시는 분은 많지 않으실 겁니다.
'안녕하십니까' 페북 계정에도 소개되었건만 어느 매체에서도 이슈화되지 않았습니다.
심지어 대학교(그것도 여대!!! 학번도 까고!!!!!!)에 성노동자의 대자보가 붙었지만
그 어느 매체도 혹평이든 호평이든 관심갖지 않았습니다.
이것이야말로 약자에 대한, 사회 질서를 뒤집으하려는 자에 대한 강력한 폭력입니다.
질문을 억압하기 전에 아예 질문 자체를 봉쇄해버리는 것입니다.
성매매특별법은 비록 합헌으로 결론났지만,
우리 사회에. 남혐이든 여혐이든. 화두를 던져주는 계기가 되길 바랍니다.
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