국제 고문방지 협약에서는 자의적 구금 행위를 광의의 고문으로 보고 있습니다. 한국에 대해서는 한국군의 영창제도를 고문 방지 협약에 위배되는 행위로 간주하고 지속적으로 폐지 권고가 내려오고 있습니다만 어떠한 조치도 취해지고 있지 않습니다.

영창에 왜 문제지? 라는 의문이 드시는 분들이 많을 것입니다.  하지만 대한민국 헌법에서 보장하는 국민의 기본권 오직 법률에 의거한 사법적인 조치에 의해서만 제한될 수 있습니다.  범죄를 저지른 사람이라 할지라도 체포를 위해서는 사법기관에서 발행하는 영장이 필요합니다. 현행범의 경우에는 경찰이 긴급체포하는 경우도 있으나 이 경우에도 사후에 영장을 신청하지 않으면 안됩니다.  하지만 영창제도는 행정기관인 군 내부 규정에 의거하여 군인들에 의해 집행되는 행정조치입니다.  즉, 입창이라는 행위는 대한민국 헌법 뿐만 아니라 국제법에서 보장하는 자유권을 위배하는 비정상적인 제도입니다.

문제는 이러한 문제점을 군에서도 인지하고 있다는 점입니다.  장교나 부사관들의 교육 과정에서 영창이 국제 고문방지 협약으로부터 지속적인 폐지 권고를 받고 있는 제도이며 따라서 집행에 있어 유의하라는 내용을 배우고 있습니다.  하지만 군은 오랜기간 동안 이 문제를 방치하고 있습니다.  원칙대로라면 병사를 처벌하는데 있어 그에 따른 적법한 절차와 사법부의 판단이 필요하지만 군은 군인들의 요식 심사를 통해 병사들을 자의적으로 구금하고 있습니다. 

우리 군에는 심판관 제도라는 매우 독특한 제도가 있습니다.  군단 예하의 군사법원과 고등 군사법원에서 군사재판에 참여하는 세명의 재판관 중 1명은 법관이 아닌 부대 지휘관이 임명하는 (법과는 아무런 연고도 인연도 없는)일반 군인입니다.  심판관이 3명의 재판관 중에서도 가장 높은 영향력을 갖고 있으며 부대의 지휘관은 심판관을 통해 재판의 내용에 영향을 미치게 됩니다(군사 재판에서 말도 안되는 결과가 유달리 많은 것이 사실 이문제가 원인으로서 상당히 심각하게 작용하고 있다고 봅니다.)

본래 심판관 제도는 식민지 쟁탈 경쟁 시기 제국주의 국가들이 식민지의 사법권을 자국군인에게 위임한 것에서 유례합니다.  식민지를 가져본 일도 없고 도리어 식민지배를 받았던 나라에서 이러한 제도가 있다는 것은 정말 놀라운 일이 아닐 수 없습니다.  이 제도는 노무현 정부때 폐지가 추진되었지만 군부의 격렬한 반발로 인해 폐지에 이르지 못했습니다.

대한민국은 민주국가로서 행정, 입법, 사법의 삼권 분립을 원칙으로 하고 있습니다.  권력의 상호 견제를 위함이죠.  하지만 군사 법원과 군 검찰은 모두 행정기관인 국방부의 통제를 받고 있습니다.  군의 법관과 검찰관의 인사권은 국방부 장관의 소관이며 민간 검찰이나 사법기관과는 완전히 별개의 존재입니다.  따라서 대부분의 경우 군사법원과 군 검찰은 법과 원칙보다는 국방부의 이익을 대변하는 방향으로 일을 진행합니다.

따라서 이전부터 군관련 인권 단체 등에서 평시 군사법원을 폐지하고(전시에만 운용) 군인에 대한 재판 관할권 및 수사권을 민간 검찰과 법원에 이양할 것을 촉구하고 있으나, 군은 '한국군의 특수성'을 이유로 들은 척도 하지 않고 있는 실정입니다.

군 간부가 기소될 경우 군 검찰의 요청에 따라 피고인의 휴직 시킬 수 있는 제도가 있습니다.  이른바 기소 휴직이라는 제도입니다.  강제 휴직 기간에는 본봉의 절반(위관 장교의 경우 월 40 ~ 60만원)만 지급되며 신분상 군인이기 때문에 겸직금지 조항에 걸려 다른 일도 할 수가 없습니다.  휴직기간은 복무 기간에 산입되지 않지만 무죄 확정판견이 날 경우 휴직기간은 복무기간에 산입됩니다.

이 제도의 가장 큰 문제점은 단지 '기소'가 됐다는 이유로 무죄 확정판견이 날 때까지 피고인에게 불이익을 주는 것이기 때문입니다. 우리 헌법은 확정판결 이전까지 피고를 무죄로 추정하는 무죄추정의 원칙을 채택하고 있지만 유독 군에서만 '기소' 시점부터 죄인 취급을 하는 것이 제도화 되어있습니다.

한국군은 군사독재 기간을 거치면서 제도적, 문화적인 기형성을 띄고 있습니다.  민주국가 군대의 대원칙중 하나인 문민통제라는 개념은 거의 적용되지 않고 있는 것이 현실이며 가장 큰 문제는 이것을 문제로 조차 인식하고 있지 못하고 있다는 점입니다.

우리군이 국민으로부터 대접받지 못하는 이유.  그것은 군 스스로가 명예롭지 못했기 때문입니다.  군인의 총구가 국민들을 향하지 않을 것이라는 절대적인 신뢰를 주지 못했습니다.  정말로 강하고 명예로운 군대가 되기위해서는 먼저 한국군이 품고 있는 거대한 모순덩어리들을 풀어내야 할 것입니다.