국민투표는 직접민주주의를 실현하기 위한 수단으로서 ‘사안에 대한 결정’ 즉, 특정한 국가정책이나 법안을 그 대상으로 한다. 따라서 국민투표의 본질상 ‘대표자에 대한 신임’은 국민투표의 대상이 될 수 없으며, 우리 헌법에서 대표자의 선출과 그에 대한 신임은 단지 선거의 형태로써 이루어져야 한다. 대통령이 자신에 대한 재신임을 국민투표의 형태로 묻고자 하는 것은 헌법 제72조에 의하여 부여받은 국민투표부의권을 위헌적으로 행사하는 경우에 해당하는 것으로, 국민투표제도를 자신의 정치적 입지를 강화하기 위한 정치적 도구로 남용해서는 안 된다는 헌법적 의무를 위반한 것이다. 물론, 대통령이 위헌적인 재신임 국민투표를 단지 제안만 하였을 뿐 강행하지는 않았으나, 헌법상 허용되지 않는 재신임 국민투표를 국민들에게 제안한 것은 그 자체로서 헌법 제72조에 반하는 것으로 헌법을 실현하고 수호해야 할 대통령의 의무를 위반한 것이다.
2. 헌재 판례 내용 분석.
헌재 판시 내용은 매우 간단하다.
우리 헌법 상 어떤 경우에도 대통령이 임기 도중 임의로 대통령직 사퇴 여부를 국민에게 묻는 형식의 국민 투표를 해서는 안된다는 것이다.
ㄱ. 우리 헌법 상 명시된 국민투표는 모두 소위 레퍼랜덤(정책의 당부를 묻는 형식의 국민투표)이며, 플레비지트(신임 여부를 묻는 형식의 국민투표)는 허용하지 않고 있다.
ㄴ. 그 이유는 정치인에 대한 신임 여부를 묻는 일이 독재를 정당화 하는 형태로(설문 문항, 시기 등을 유리하게 조작할 수 있는 가능성) 이루어질 수 있으며,
ㄷ. 다른 한 편 헌법과 법이 정한 공직 상의 임기는 공직자에게 있어 성실히 지켜야 할 대상이 된다는 것이다.
정책의 당부를 물으며 그것에 퇴진 여부를 연관시키는 소위 레퍼랜덤-플레비지트 역시 위헌임을 당해 판례는 분명히 적고 있다.
3. 주민투표를 자신에 대한 신임과 연관짓는 행위는 가능한가?
ㄱ. 우리의 지방자치법은 과연 헌법상의 국민 투표와 달리 주민투표에 있어서 플레비지트(신임 여부를 묻는 형식의 국민투표)를 허용하고 있을까?
그렇지 않다.
즉, 헌법 상의 국민투표와 지방자치법 상의 주민투표 양자 모두 레퍼랜덤(정책의 당부를 묻는 형식의 국민투표)만을 적고 있다.
ㄴ. 주민투표에 신임 여부를 연관짓는 것을 허용할 경우 독재적 전횡이 발생할 위험이 헌법상의 국민투표와 달리 없거나 극히 적을까?
그렇지 않다.
주민투표나 국민투표 모두 신임여부를 연관지어 그것을 행하고 국민 혹은 주민의 투표 결과가 대통령이나 시장에 대한 신임의 형태로 나타날 때 대통령이나 시장은 매우 강력한 정치적 정당성을 무기로 독재적 행태에 빠질 위험을 안고 있다.
ㄷ. 법이 정한 시장의 임기는 준수되어야 하는가?
그렇다.
대통령이든 시장이든 헌법과 법(헌법이 위임하여 정해진 법의 내용을 위반하는 것은 곧 헌법 위반이 된다)이 정한 임기를 준수하여야 한다.
선거를 통해 민주적 정당성을 부여 받는 순간 정치인은 비단 유권자로부터 정치적 위임을 받을 뿐만 아니라 법치주의적 의무를 지게된다.
준법 의무와 성실 의무 등을 준수하여야 할 뿐 아니라 임기를 준수하여야 한다.
4. 그런데 왜 아무도 오세훈 시장의 시장 사퇴 의사 표명에 대해 떠들지 않을까?
ㄱ. 먼저 민주당 혹은 오세훈 시장을 반대하는 입장에서는 오세훈 시장의 사퇴를 바라고 있기 때문이다.
ㄴ. 한나라 당 입장에서는 아직 섣불리 한집안 식구인 오세훈 시장이 불법을 저질렀다고 나서기 힘들다.
하지만 추후 주민투표 결과가 오세훈 시장의 사퇴 요구로 귀결될 경우, 사퇴 약속 자체가 위헌 위법한 것이었다는 목소리를 낼 가능성이 있어 보인다.
5. 그렇다면 오세훈 시장의 사퇴는 법적으로 불가능한 것일까?
그렇지는 않다.
위법한 모든 것의 효력이 부정되는 것은 아니기 때문이다.
위법한 공적 행위 가운데는 무효인 것과 유효인 것이 있다.
즉, 법이 허용치 않는 신임투표를 치르고 사퇴한 경우 그 사퇴의 효력까지 무효라고 보기 힘들다는 뜻이다.
누가 뭐래도 공직자가 공직을 수행하지 않겠다고 하는 이상 이를 강제할 방법은 없다.
또한 그것을 강제한다 하여 사퇴했던 사람이 공직을 수행하는 일이 바람직한 결과를 이루어낼 것이라 기대하기도 힘들다.
6. 하고 싶은 이야기는 무엇인가?
ㄱ. 오세훈 시장이 주민투표와 자신의 사퇴 여부를 연관 지은 것은 위헌, 위법한 행위이다.
ㄴ. 그럼에도 불구하고 오시장이 주민투표 결과에 따라 사퇴한다면 사퇴는 유효한 것으로 확정될 것이다.
ㄷ. 다만 그렇게 될 경우 오시장은 주민투표와 자신의 사퇴 여부를 연관지은 행위, 이에 따라 사퇴한 행위를 통해 불법을 저지른 것이된다.
또한 이는 민주주의 원리와 대의제의 원리에 비추어볼 때 그에게 권한을 위임한 서울시민에 대한 배신 행위가 될 것이다.
ㄹ. 이러한 전적은 추후 그의 정치적 행보에 꾸준한 장애물이 될 것이며, 특히 잦은 토론회와 논평을 이겨내야 하는 대권을 생각한다면 치명타로 작용할 가능성이 있다. 무엇보다 그는 국내에서 유능한 유학파 법조인으로 이름을 떨친 바가 있기에 위법 행위 전력은 그의 이미지를 손상시킬 가능성이 커 보인다.
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