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2014-01-03 18:36:55
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참작이 되어 형이 줄어들수는 있어도 살인에 대한 위법성 조각 사유는 안되는걸로 압니다.
우리나라 형법은 위법성에 관하여 적극적인 규정을 두지 않고 위법성이 조각되는 사유만을 두고 있다. 즉 어떤 행위가 범죄의 구성요건에 해당하지만 위법성을 배제함으로써 적법하게 되는 사유를 위법성 조각사유라고 한다. 이에는 정당행위(형법 제20조), 정당방위(제21조), 긴급피난(제22조), 자구행위(제23조), 피해자의 승낙에 의한 행위(제24조), 명예훼손의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때(제310조) 등이 있다.
자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위 즉 급박부당(急迫不當)한 침해에 대하여 자기 또는 타인의 권리를 방위하기 위하여 부득이하게 된 가해행위(加害行爲)를 말한다. 몸에 튀긴 불꽃은 털어 버려야 한다. 우리들은 누구도 부당한 침해를 감수할 의무는 없다. 이러한 취지를 규정한 것이 바로 형법 제21조의 정당방위(正當防衛)이다. 따라서 정당방위행위에 의하여 상대(침해자)를 죽이거나 상(商)하게 하여도 살인죄(殺人罪)(형법 제250조)나 상해죄(傷害罪)(제257조) 등은 성립하지 않는다. 이것이 위법조각사유의 가장 전형적인 것이다. 그런데 이러한 정당방위가 성립되려면 세 가지의 요건이 필요하다.
첫째는 급박부당한 침해가 존재해야 한다는 것이다. 여기서 말하는 급박(急迫)이라 함은 현재라는 의미이므로 과거 또는 미래의 침해에 대하여는 정당방위가 허용되지 아니한다. 따라서 밤마다 술을 도둑질 당하기 때문에 그 보복으로 술병에 독을 넣어 두는 것 같은 경우에는 해당이 안 된다. 침해는 실해(實害) 뿐만 아니라 위험도 포함한다.
두 번째로는 자기 또는 타인의 권리를 방위하기 위한 것이 아니면 안 된다는 것이다. 여기서 말하는 권리는 법률이 보호하는 이익이라는 넓은 의미의 것으로 또 방위한다는 목적이 없어서는 안된다.
세 번째로 부득이한 것이었어야 한다. 이것은 급박피난(急迫避難)과 달라서 다른 수단·방법이 없었다는 경우이었음을 요하지 아니하고, 필요부득이한 것이었다는 것만으로도 족하다. 방위행위가 필요의 정도를 넘으면 과잉방위(過剩防衛)가 되어 위법성을 조각하지 못하게 된다. 이러한 정당방위의 본질에 대하여 통설은 법의목적이 정당한 법익보호에 있는 이상 법규범의 본질상 당연히 정당방위가 인정된다고 한다(법규범본질설).
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